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关于不动产登记问题的几点思考 　　刘凯湘 　　一、 关于不动产登记制度的性质与功能的认识 　　理论界对不动产登记制度的性质有不同的看法，各国的立法例也有差别， 　　说到底是赋予登记以怎样的法律效力。从立法例上看，以德国法为代表的登记成立主义和以法国法为代表的登记对抗主义各有千秋，也各有理论依据。 　　事实上，对登记制度的功能的定位对于判断登记的性质是至为重要的。现代各国的不动产登记制度的功能一般都具有双重性质，即私法上的功能和公法上的功能。就公法上的功能而言，主要是通过登记实施国家对重要生产资源和市场要素的信息把握和适度监控，以为国家的宏观经济和社会发展规划提供一定的依据，登记行为在公法上的性质便主要地表现为一种行政行为(大部分国家的登记机关为行政机关，但也有由法院进行登记的)。私法上的功能主要是两个方面：一是明确权利归属，二是保障交易安全。基于这样两个方面的功能定位，便能进一步探析登记的性质及考量登记制度的立法安排。 　　明确权利归属也就是登记的公示效力。它意味着权利人通过登记的方式向社会其他主体公而告之其对登记的特定不动产的物权人身份。然而关键的是：明确权利归属并非对权利的创设，登记行为并不是权利人取得权利的法律源泉，登记机关向物权人颁发的权利证书如房屋产权证、土地使用权证等并非设权证书而是证权证书。就此而言，登记的意义大约可与公证机关的公证相提并论。权利人如果不想去登记，不愿去公示，那就悉听尊便，但不能因此就说他不是权利人，只是说他没有通过登记的方式向世人告之他是权利人而已。他取得权利是因为他所实施的法律行为如买卖合同并且卖方将标的物交付给了他，登记则是将他取得权利的事实“广而告之”而已。 　　物权行为在逻辑上的难题之一是将动产和不动产采取不同的权利取得方式，动产依交付，不动产依登记，或者说动产是实物交付，不动产是权证交付，权证交付的核心是变更登记，即俗称的“过户”。事实上，交付与登记仅仅是公示方式的区别，而不是权利取得方式的区别。在动产，交付具有了双重功能：既是权利的取得方式，同时又完成了权利变动的公示，产生了公示的效力。在不动产，交付仅仅是权利的取得方式，但公示并未同时进行，并且依据法律公示需以登记的方式进行，才能产生公示的效力。对动产与不动产采取不同的公示主要是源于物的经济意义的考量，但二者的这种差别绝没有达到法律要对它们的权利取得方式加以区分的地步。 　　保障交易安全也就是登记的公信效力。物权经登记予以公示，进而具有了公信力，使交易主体和其他利害关系人以及不动产的管理机关知悉其权利归属状态和物权人身份，并基于这种确信而作出是否与其进行交易等判断。所以，登记的最大效果和最大意义是赋予已经成立的物权以公信力，而非创设物权本身。 　　登记的这一功能至少给我们两点启示：其一，由于登记具有的最强证明力，进而具有的保障交易安全的作用，则是否愿意获得这种公信力，应属意思自治的范畴。张三从李四那里买了一套房子，四、五年了，双方都没有去办理过户登记，那是他们自己的事。但张三事实上承担了法律上的风险，因为没有登记，物权未经公示，他便几乎无法对房屋进行处分，无法出租，无法出售，无法赠与，无法进入交易领域，因为买受人、承租人要确信你的物权人身份，而你无法加以证明。即使再退一步，你买房子就是自己用，不打算进入交易领域，但你的房子有可能被别人侵犯，比如被砸坏，被侵占，由于你没有登记，打起官司来你还得花功夫先证明自己的物权人身份，你难以直接寻求物权本身的保护如返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权，而且当有善意的第三人对房屋主张权利时，你不能对抗任何的善意第三人，所以，尽管登记原则上是自愿的，是意思自治，但登记制度的功能和意义会使得权利人愿意去办理登记。当然，从公法的角度看，你不办理过户登记可能是为了不交相关的税费如契税，这种情况下税务部门可能要追缴你的税款，但前提是先让你补办登记手续，明确交易关系已经成立和物权已经发生了变动的事实，以此才能追缴税款。当然，从公法角度看，从公共利益考量，登记可以是强制性的，不动产交易必须办理登记，但若当事人没有去办理登记，也仅仅是违反了公法上的义务，承担公法上的责任，而不影响私法上的权利成立，不能因为未办理过户登记而否认权利人的物权。李四把房子卖给了张三，房款都付清了，张三也住了多年了，李四也不认为自己还是房子的主人，而登记部门却偏要说这房子还是李四的，情理上未免荒唐。其二，由于登记的主要功能是为交易安全计算，所以不可能或无法或无需进入交易领域的不动产，就不需要以登记的方式予以公示，比如作为国家所有权客体的某些不动产，如山川、河流等。当然，某些不会进入交易领域的不动产仍然会存在与其他权利主体发生权属争议的可能性，所以仍需进行登记以公示，比如国家机关所使用的公有财产如办公楼。这决定于登记的第一项功能即明确权