2016司考刑法义：违法阻却事由.doc

　　2016司考刑法讲义：违法阻却事由。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。 　　一、正当防卫★ 　　（一）一般正当防卫 　　1.存在现实的不法侵害。 　　（1）不法：客观违法。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。 　　通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、行赂、受贿罪。 　　（2）侵害 故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。 　　作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务） 　　如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。”甲害怕，下水将小孩救上来。乙构成正当防卫。 　　甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。 　　动物攻击人： A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。 　　B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。 　　（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。 　　2.不法侵害正在进行。 　　结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要结束不允许正当防卫。 　　特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。 　　防卫装置 　　（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。 　　如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫。 　　（2）设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件） 　　3.防卫者有防卫意思（防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行 + 防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图） 　　排除： 　　（1）防卫挑拨。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。 　　（2）相互斗殴。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。 　　例外：偶然防卫：故意或者过失侵犯他人法益的行为，偶然的阻止了一个正在发生的不法侵害，成立正当防卫。 　　如，甲开枪打死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（故意）甲成立正当防卫。 　　甲往楼下扔西瓜，砸死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（过失）甲成立正当防卫。 　　【经典考题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。 　　观点： 　　正当防卫不需要有防卫认识 　　正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 　　正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 　　正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 　　结论： 　　a.甲成立正当防卫 　　b.甲不成立正当防卫 　　就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（2011年试卷二第7题） 　　A.观点观点与a结论对应；观点观点与b结论对应 　　B.观点观点与a结论对应；观点观点与b结论对应 　　C.观点观点与a结论对应；观点观点与b结论对应 　　D.观点观点与a结论对应；观点观点与b结论对应 　　【答案】A 　　4.必须针对不法侵害人本人实施。 　　（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫。 　　（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。 　　如，甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。甲构成故意毁坏财物罪。 　　（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。 　　如，甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是将乙杀死，同时甲也被丙打成重伤，丙成立正当防卫。 　　（4）针对第三