季卫东：法律程的意义.doc

季卫东：法律程序的意义 目录： 一、序言：作为制度化基石的程序 二、现代程序的概念与特征 1. 对于恣意的限制 2. 理性选择的保证 3. “作茧自缚”的效应 4. 反思性整合 三、现代程序的结构与功能 1. 基本的构成因素 2. 类型分析 3. 功能要件 四、程序与现代社会 1. 程序与资本主义市场经济的兴起 2. 程序与言论自由 3. 程序与民主 4. 程序与权威 五、中国法律程序的缺陷 1. 传统程序与现实问题 2. 变动期的非程序化倾向及其批判 3. 与程序有关的法律形式上的弱点 六、结语∶程序建设的程序 1. 程序与正统性问题 2. 中国法制的程序化 3. 程序再铸的若干设想 权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。 ——威廉姆?道格拉斯[1] 夫听讼者，或从其情，或从其辞。辞不可从，必断以情。其大法也三焉，治必以宽，宽之之术归于察，察之之术归于义。 ——《孔丛子?刑论》 一、序言：作为制度化基石的程序 英国，１６８７年，牛顿发现万有引力法则，其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后，议会颁布《权利法案》和信教自由令，限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来，例如，英格兰银行成立于１６９４年，又过了四年，股票交易所在伦敦创设。 而在中国，１６８７这一年，孟子庙落成于邹县，主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。也是两年后，《大清会典》完成，重新认可强化君权的非常申诉（“登闻鼓”）之制。与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足，例如，１６９５年，金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又开始营造极尽奢华的圆明园。至１７０９年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可，不言而喻，在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。 一个多世纪之后，中英第一次鸦片战争爆发。其结果是我国惨败，被迫签订丧权辱国的南京条约。此后，居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性，依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到：与当时的我国同样，日本也力求保持政治上的安定和连续性；但又与我国不同，日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因，但无论如何，我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向，以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向，可以说是问题的症结所在。 对照表１所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现，在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起步，重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。然则在制度建设方面，我国一般比日本落后大约三十年上下。况且１８９８年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。 现在又到了一个世纪之交的关口。１９９２年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想，这是顺应时势和民意的重大决断。然而，我们能否避免重犯历史的错误呢？在有了长期政治动荡的惨痛教训之后，我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢？事关国运，不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。 表１－ａ 中日经济产业化初期过程的比较 日本中国 1865横滨制铁所横须贺造船所开工1865江南制造机器总局开工 1872富冈缫丝工厂开工1872继昌隆缫丝工厂开工 1872新桥横滨间铁道通车1876上海吴淞间铁道通车 1874高岛矿山采掘1875湖北兴国矿山采掘 1878东京中央电信局开业1882上海电气公司开业 1879千住制绒所创立1878甘肃机器毡呢厂创立 1887东京电灯株式会社开业1888广州电灯公司开业 表１－ｂ 中日制度现代化初期过程的比较 日本中国 1872派遣使节团赴欧美考查法制1905派遣五大臣赴欧美考查法制 1874司法省法学校开讲1906京师法律学堂开讲 1877共同法律事务所出现1912律师组合出现 1878株式交易所建立1920证券交易所建立 1886不动产登记法制定1930土地法制定 1890商法公布1903商人通例?公司律公布 1898民法典公布1930民法典公布完毕 我国并非没有市场经济和契约精神的传统。实际上，在帝制之下基本不存在世袭的固定的身分制度，从生业选择到土地的买卖、租赁，经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。然而，由于一直不具备适应市场自由竞争的组织－制度条件，不能形成均衡的、可预测的机制、这种无规范的讨价还价只能产生类似韦伯所说的那种既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的“贱民资本主义”。为了减轻竞争的