何为宪制问题——西方历史与古代中国解释.doc

苏力：何为宪制问题？——西方历史与古代中国 ● 朱苏力 【摘要】有别于通常对Constitution的宪章和宪法理解，本文集中关注宪制，即一国 的政治性构成，以及为促使一国得以构成和发生而必须以制度回应的核心政治问题。通过 对古希腊雅典和斯巴达、中世纪和近代英格兰、美国以及古代中国的宪制实践和经验进行 简要比较分析，本文提出至少一些重要国家的宪制问题是不同的，而古代中国的宪制问题 具备自身的特殊性。 【关键词】宪制问题；古代中国；文明国家；共同体 我们应当想事而不是想词。 ——霍姆斯[1] 我偏爱例外。 ——辛波斯卡[2] 本文试图重构古代中国必须应对的、对于构成古代“中国”至关重要的问题，即本文 所说的宪制问题。也许许多法律学人会认为宪制问题不过是今天常说的宪法问题换了个名 ；其实很是不同，在历史上甚至根本不同。这里就先说一句，今天所说的各国宪法都是本 国的制宪大会或类似立法者颁布的，但本文关心的问题则是，这个国家是如何构成的？为 什么覆盖这些地区或人群？后来被称为立法者的那个人或机构又是如何成为立法者的？诸 如此类。而最重要的是，如果思维足够细致严密，就会发现，本文讨论的这些我称之为宪 制问题的，必定是宪法之前的或“前宪法的”政治问题；只有国家已发生，制度已确定， 才可能出现今天的宪法学者关注的宪法问题。设想自然状态下，是否会有言论自由或正当 程序问题？ 提出和讨论古代中国宪制问题会让一些人很难接受，至少很纠结。但问题并不是古代 中国到底有没有宪制问题，这其实是一个定义问题，然后就是经验证据多少的问题。对于 一些人来说，问题是古代中国不应有因此也就不可能有宪制，这是一个规范问题或价值问 题，尽管其实是一个利益问题。因为这就会冒犯他们的信条和利益：宪制或法都是现代特 别是西方民主国家的产物，中国，自古以来只有专制。更何况如果接受古代中国有自己的 宪制问题，只要这个骆驼鼻子进了帐篷，骆驼就也会进来，这就必然导致至少是有些国家 有自己的宪制问题，因此就要求有不同的宪制措施应对。普世宪制就动摇了。而为了坚守 这最后的防线，必须从一开始就坚守，即拒绝古代中国宪制问题这样一个看似人畜无害的 小白兔问题。 本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证，为什么，对于至少有些文明国家，其必 须应对的宪制问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是不够的；第二到第四部分 会分别以古希腊（雅典和斯巴达）、中世纪到近代英国，以及美国的宪制实践为例，试图 表明至少当年它们各自的宪制所回应的都是本国的因此是特定的，而不是普世的宪制问题 。 选择这些国家的宪制，首先因为这些国家有一定代表性（着重号意味着还有其他国家 的宪制也有代表性，只是不能面面俱到）。作此选择的另一个原因则是，在难免的西方法 制史常识重复之外，我还希望有些许分析，能使读者看见一些仅因其一目了然而很容易不 为人所见的、或已被忽视或误解的东西。 而第五部分，转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制问题，即古代中国的政治构成相 对于其他古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需 求的历史中形成和展开的。 一、宪法问题与宪制问题 中文“宪法”一词第一指涉名为《宪法》的那个文件；第二，由于过去20多年来美国 法学教育和美国司法传统的影响，如今在中国，至少在法学界和法律界，又指英文中的“ 宪法性法律”，这在美国写作“constitutional law”，而英国则写作“law of the constitution”。为以示区分，在本文中，除非已约定俗成的，称前者为“宪章”，称后 者为“宪法”。 尽管今天中文常常这般翻译，但英文constitution（或德文Konstitution，法文 Constitution，西班牙文constituci6n）并不全等于宪法文件，即“宪章”。 Constitution的原初或根本指涉是一国的“构成”，那是多种政治、经济、军事、宗教、 文化甚至种族等力量在历史实践中构成和形成的，是完全独立于文字也无需文字表达的“ 实”或“事”。即便后来试图用文字“名”或“词”来表现和界定，也注定表达不全。我 们如何能用文字语言全面完整的再现所谓的宪法习惯或惯例？而这才是constitution的最 基本的含义，可以并且也早有人称其为“宪制”或“政制”，[3]而本文用“宪制”。而宪 章和宪法，即所谓宪法文本以及宪法司法，或是对宪制的确认或描绘或愿景，或是宪制确 立后司法部门的实践，也算是一国宪制实践的一部分，但很少是甚至从来也不是其中最重 要或主要的部分，因为即便在世界各国中，美国联邦的司法是最为强悍的，却也因