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再探《刑法》中的“多次盗窃” 柴南下 一、司法实际案例 2014年7月份以来，康某实伙同康某威、林某海先后三次窜到永春县玉斗镇玉斗村、玉美村等地盗窃他人家禽，经价格认定局鉴定康某实、康某威、林某海盗窃的家禽总价值为596元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。”据此，康某实、康某威、林某海构成盗窃罪。从这个司法实例中，我们看到了刑法严密法网，加大对于盗窃犯罪的打击力度，但我们也发现司法解释的这个规定很容易构成，但是在现实司法实践中又属于犯罪情节轻微的案件，那么在适用“多次盗窃”这一犯罪构成时我们如何把握好构罪平衡点呢？ 二、“多次盗窃”的司法认定 2013年4月4日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃司法解释》）第三条明确规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。”该司法解释仅从次数以及时间间隔的角度对“多次盗窃”进行了解释，该解释十分的宽泛，对于司法实践中突出出现的诸如：在二年内已经受过行政处罚的盗窃次数是否应计入新的盗窃行为惩罚时认定的盗窃犯罪次数当中、“多次盗窃”累计数额是否需要达到一定的数额标准、“多次盗窃”的多次是否需要每次盗窃都满足盗窃既遂标准等等问题都没有作出回答，从而造成了司法实践中法律适用不统一。 （一）二年内已经受过行政处罚的盗窃次数是否应计入新的盗窃行为惩罚时认定的盗窃犯罪次数当中？ 有学者认为，在认定“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为次数时，既应将未经处理或处罚的盗窃行为计算在内，也应将受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为计算在内，以充分契合《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）的立法意图和《盗窃司法解释》的制定初衷，从而更有利于打击盗窃犯罪。其理由是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百零一条第四款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”由此可见，行为人因逃避缴纳税款而所受过的刑事处罚或行政处罚，正是再次追究其刑事责任的重要依据之一。《刑法》第一百五十三条第一款第一项规定:“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”可见，行为人因走私而所受到过的行政处罚也正是追究其刑事责任的重要依据之一。而且上述两个规定均是《刑法修正案（八）》新增订的条款，故而并不存在因立法理念或者立法理论落后而没有考虑到禁止重复评价原则的问题。虽然《刑法》并没有在盗窃罪的规定中作出类似的规定，但上述两个规定所反映出的立法精神和理念完全可以适用于盗窃罪的规定中，即该两个规定可以成为将已经受过行政处罚或者刑事处罚的盗窃行为认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为的间接法律根据。[1]笔者不同意这种看法。笔者认为不应将已经受过行政处罚的盗窃次数计入新的盗窃犯罪次数当中。理由如下：第一，笔者认为将已经受过行政处罚的盗窃次数计入新的盗窃犯罪次数中会违反禁止重复评价原则。所谓禁止重复评价，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或者两次以上相同性质的法律评价。[2]若对于已经受过代表国家公权进行的行政处罚后，再给予刑事处罚，则会给予犯罪嫌疑人双重惩罚，违反罪刑相当原则，是为刑罚过重。有学者认为，《刑法》在此处是为了严密法网，加大打击盗窃犯罪的力度，不会加重处罚。笔者基本同意这种看法，但从刑法谦抑性角度来看，其作为入罪的犯罪构成要件时，仍应审慎，不应将行政处罚的次数计入其中。第二，学者认为的虽然《刑法》并没有在盗窃罪的规定中作出类似的规定，但上述两个规定所反映出的立法精神和理念完全可以适用于盗窃罪的规定中的说法，笔者认为存在类推的嫌疑，仅从立法精神和理念的角度来说明是片面的，不符合刑法学解释的逻辑，而且这是一种不利于犯罪嫌疑人的类推说明，应当要由立法者来做出，而不应该是一种或然推理。第三，笔者认为《刑法》第二百零一条第四款的规定以及第一百五十三条第一款第一项的规定是《刑法》的特别规定，不是任意其他法条都可以借鉴的，完全不能作为其他犯罪构成的法律依据，更不会是学者所说的间接法律依据。 （二）“多次盗窃”累计数额是否需要达到一定的数额标准？ 笔者从自己经历过的司法案例思考认为，是否需要达到一定的数额标准是区分司法实践中惯犯的小偷小摸行为与应受刑法惩罚的“多次盗窃”犯罪行为的关键。《刑法》第十三条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”那么情节显著轻微危害不大的小偷小摸行为如何与具有社会危险