招标采购法律法规与政策-110.docVIP

1.1.1招标投标法律法规与政策体系的构成 “招标投标法律体系”，是指全部现行的与招标投标活动有关的法律法规和政策组成的有机联系的整体。就法律规范的渊源和相关内容而言，招标投标法律体系的构成可分为： （1）按照法律规范的渊源划分 招标投标法律体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。 1）法律。由全国人大及其常委会制定，通常以国家主席令的形式向社会公布，具有国家强制力和普遍约束力，一般以法、决议、决定、条例、办法、规定等为名称。如《招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等。 2）法规，包括行政法规和地方性法规。 行政法规，由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。如我国正在制定的《中华人民共和国招标投标法实施条例》将是招标投标领域的一部行政法规。地方性法规，由省、自治区、直辖市及较大的市（省、自治区政府所在地的市，经济特区所在地的市，经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会制定，通常以地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称，如《北京市招标投标条例》。 3）规章，包括国务院部门规章和地方政府规章。 国务院部门规章，是指国务院所属的部、委、局和具有行政管理职责的直属机构制定，通常以部委令的形式公布，一般使用办法、规定等名称。地方政府规章，由省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、经国务院批准的主要城市的政府制定，通常以地方人民政府令的形式发布，一般以规定、办法等为名称。 4）行政规范性文件。是各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。 （2）按照法律规范内容的相关性划分 招标投标法律体系包括两个方面：一是招标投标专业法律规范；二是相关法律规范。 1）招标投标专业法律规范，即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。 2）相关法律规范。由于招标投标属于市场交易活动，因此必须遵守规范民事行为、签订合同、履约担保等采购活动的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《合同法》、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）等。另外，如有关工程建设项目方面的招标投标活动应当遵守《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定等。 1.1.2招标投标法律法规与政策体系的效力层级 由于招标投标方面的法律规范比较多，具体执行有关规定时需注意效力层级问题。 （1）纵向效力层级——部颁规章≠地方法规 按照《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，在我国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法规、地方性法规、规章。在招标投标法律体系中，《招标投标法》是招标投标领域的基本法律，其他有关行政法规、国务院决定、各部委规章以及地方性法规和规章都不得同《招标投标法》相抵触。国务院各部委制定的部门规章之间具有同等法律效力，在各自权限范围内施行。省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规的效力层级高于当地政府制定的规章。 （2）横向效力层级——特殊优于一般 按照《立法法》规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”也就是说，同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。因此，在同一层级的招标投标法律规范中，特别规定与一般规定不一致的，应当适用特别规定。如合同法对合同订立程序、要约与承诺、合同履行等方面均作出了一般性的规定；招标投标法对于招标投标程序、选择中标人、签订合同等方面也做出了一些特别规定。招标投标活动要遵守合同法的基本原则，更要执行招标投标法中有关特别规定，严格按照招标投标法规定的程序和具体要求，签订中标合同。 （3）时间序列效力层级——新法优于旧法 从时间序列看，按照《立法法》的规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”也就是说，同一机关新规定的效力高于旧规定。 （4）特殊情况处理原则——国务院提出意见或裁决 应当按照如下原则处理： 1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决； 2）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决； 3）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决； 4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 1.2.1工程、货物、服务三大类招标