唐超,未经同意不得施治的义务与强行剖腹产案件合编.doc

未经同意不得施治的义务 与强行剖腹产案件( 唐超 目 次 一、引言 二、未经同意不得施治原则及其限制 三、强行剖腹产案件的特殊性 四、结论 一、引言 在近年有关剖腹产的两起事件发生之后，包括法学界、医务界在内的社会各界展开了热烈讨论。总的来看，舆论倾向于认为，在患者病情危急的情况下，医疗提供人得不考虑患者意见，强行手术。这种意见虽然颇邀人心，却不符合中国法制的立场，若是任其流布，不论对医疗提供人，还是对患者，都遗害匪浅。下面，文章第一部分不限于剖腹产案件，一般性地介绍未经同意不得施治原则及所受限制，着重讨论与强行手术（不限于剖腹产手术）案件相关的《侵权责任法》第56条。在典型的知情同意案件中，只涉及医疗提供人与患者双方，而剖腹产案件的特殊性则在于，这里多出了“第三人”，即胎儿。文章第二部分将分析这个多出来的因素会不会动摇第一部分得出的结论。 二、未经同意不得施治原则及其限制 医疗提供人为患者供给医疗服务，且不论其他，应尽到两项义务：第一，告知义务，即“应当向患者说明病情和医疗措施”以及“医疗风险、替代医疗方案等情况”（《侵权责任法》第55条第1款第1句）；第二，未经同意不得施治的义务（同前）。与之相应，患者则享有知情权与同意/拒绝治疗的权利。学术上称此为知情同意原则。 在过去的一个多世纪中，知情同意原则逐渐发展为医疗领域公认的伦理原则，并在包括中国在内的绝大多数国家的实证法中落地生根。“知情同意原则系于医疗领域贯彻个人主义价值的法律工具”，乃是私法自治原则于医务领域的当然延伸。 但是，不论在哪一块人类行为领域，都不存在不受约束的个人主义，知情同意原则也是受有限制的。之所以要对患者的知情同意权加以限制，是因为有一些与个人主义相冲突的价值观念，同样为社会所珍视。美国法学家艾伦·迈泽尔（Alan Meisel）将这些价值笼统地称为“社会健康利益（societal interest in health）”，这种健康利益的实质性内容就是，促进个体健康并确保患者决定符合下面这种客观价值序列，即健康好过疾病，生存好过死亡。迈泽尔并进一步将他所说的社会健康利益析分为三部分：患者亲属对于患者健康的利益，社会对于个体健康的利益以及医疗职业的利益。 患者亲属对于患者健康的利益与患者自己的主观价值未必一致，这一冲突与强行手术（不限于剖腹产）案件没有特别的联系，会在文中相关之处零星涉及，不再集中展开讨论。在美国的判例法中，法院曾提出四种对抗性的州利益，——即维护生命、防止自杀、保护无辜第三人与尊重医疗职业伦理准则，——得基于这些利益，对患者的知情同意权加以平抑。前三种皆属于迈泽尔所谓社会对于个体健康的利益，第四种即医疗职业利益。这些论据亦为中国学者屡屡提及，本文将会讨论这些限制能否为强行手术的立场张目。 如何在患者个人的价值观念与社会健康利益之间求得平衡？现代民法的基本立场是：一方面，原则上承认，“在终极意义上，个体权利至高无上”；另一方面，又通过两种不同途径来对他人及社会利益投以关注。 （一）责任构成上的限制 第一种途径是从违反告知义务及未经同意不得施治义务侵权的责任构成入手，从内部加以限制。比如，在损害要件上，除了未经患者知情同意外，可能还会要求生命、健康权遭受损害；在告知标准上，可能会采取合理医生标准，而不是患者标准；在因果关系要件上，可能采取合理患者标准，而不是具体患者标准，或者通过假设同意抗辩对患者的诉求加以抑制。 本文讨论的强行手术案件典型事实情形为，患者拒绝接受手术，也就是说，医疗提供人违反的是未经同意不得施治原则，而告知标准与因果关系领域的复杂议题（诸如心理学上的因果联系，假设同意抗辩等）只涉及告知义务，故径直略过。与强行手术案件息息相关的是损害要件，医生不顾患者反对强行手术，若手术本身很成功，就像华侨医院强行剖腹产事件中一样，挽救了患者（在剖腹产案件中甚至还可以包括胎儿）的生命，是否仍然构成侵权。 《侵权责任法》第55条第1款确认了医务人员的告知义务与未经同意不得施治的义务。第2款写道，“未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这里的“损害”如何解释呢。 最高人民法院法官的看法是，未尽告知义务虽然意味着“具备过错和违法行为两个要件”，但还“须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任”，而“对知情权的侵害本身虽然也是一种损害，”却不是《侵权责任法》所要求的物质损害和精神损害。依这种观点，仅有未为告知或者未经同意本身，尚不足以充分侵权行为的事实构成要件，此外还必须有患者生命、健康权遭受损害的事实。 《北京市高院审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（京高法发[2010]第400号）第39条也体现了这一思路，“未尽告知义务，损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医疗机构应当