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惩罚性违约金之辨与解 2010-04-28 10:57 关键词：惩罚性违约金|价值|合同法第114条|耿林 原载于崔建远主编：《民法九人行》第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版。 【内容提要】本文是对韩世远：《违约金的理论问题——以第114条为中心的解释论》一文的评述，明确了惩罚性违约金的含义及其价值，进而认为我国合同法第114条的规定没有涵盖惩罚性违约金，并对其条文中的“低于”“过分高于”“适当”等语词作出解释。 一、含义 违约金虽然从不同角度可以作很多不同的分类，但最常见的分类就是惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚是针对以填补损失为目的的赔偿而言的。所谓赔偿性违约金是指当事人针对某种违约事实，为便于计算和减少日后的麻烦，而事先预定的损害赔偿额度。因此，赔偿性违约金也叫做损害赔偿的预定，它是以违约时可能造成的实际损失为估算基础的。惩罚性违约金与此不同，它强调地是，一方当事人在违约时，通过支付事先约定的一笔金钱，以对其起到惩罚作用。也就是说，惩罚性违约金重在罚上。所谓罚，当然是指民事上的罚，是违约一方的金钱付出一定要比其正常付出得多，或者其所牺牲的代价要比正常情况下要高；从守约方来说，守约方获得了超过其正常损失以外的额外利益。这是罚与赔所不同的地方。 我们这样来理解惩罚性违约金的含义的话，就不难发现，惩罚性违约金包含两层含义。一是种类并存型惩罚性违约金，或称叠加型惩罚性违约金，一是数额过高型的惩罚性违约金，或称数额型惩罚性违约金。前者是指支付了违约金还应当继续履行的情况；后者是指仅就数额而言违约金同时包含了损失和超过损失以外的金钱支付情形。所以要这样区分，主要是为了进一步分析民法学界流行的关于两种违约金形式的需要。因为，就实质而言，这样划分也并不十分精确，需要加以限制。因为继续履行场合下支付的违约金，既可能因迟延没有造成任何损失而支付违约金，从而使违约金具有惩罚性，也完全可能只包括守约方受到的实际损失，而没有罚的成份。这主要取决于当事人对此种情形下违约金的约定。比如，在买卖合同中，双方约定，如卖方能履行而拒绝履行，买方可以主张其继续履行外，还可以主张实际履行前的1000元/日违约金。这里的每日1000元，可能就是买方在卖方没有正常履行情况下给买方造成的损失。如果实际损失每日没有1000元而约定1000元，或者损失1000元而约定更高，则此时的违约金就具有惩罚性。可见，仅就类型来判断惩罚性，就不够准确，需要加以限制。限制的方法是，将此时的违约金看作是与其他违约救济的绝对的叠加，也就是说，这种情形下的违约金与违约时产生的任何其他救济形式无关，不发生合并问题。也许也正是在这个意义上，这种类型的违约金被传统民法称之为固有的违约金，是一种纯粹意义上的违约金。因为，相对于数额过高型惩罚性违约金来说，这种违约金本身不包含有任何赔偿的因素。而数额型惩罚性违约金则总是与损害赔偿相联系的。它是在包含了损害赔偿之外的一个超出的数额。由于这个超出额是和损害赔偿额结合在一起构成一个违约金约定的，因此，这种数额型惩罚性违约金就不是一种纯粹的惩罚性违约金了。但其惩罚性是不容忽略的。就违约金与损害赔偿的关系来说，如果损害赔偿不是补充性的，则违约金体现惩罚性；如果属于补充性的，则同样可能具有惩罚性。只有绝对的非补充性的违约金才是绝对的惩罚性违约金。 从这个意义上说，我完全同意韩世远博士的感叹：原来的学说主张以能否与强制履行并用与否区分惩罚性违约金与赔偿性违约金，其实是在以偏概全！但是，韩博士没有进一步阐明惩罚性违约金其罚的本质，揭示其应有含义，而只是在分析了台湾学界对两种违约金的阐释之后，赞同了其通常的表述，即，惩罚性违约金的惩罚性在于，在违约时，债务人除支付违约金以外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。其实，通过上面的分析，我们不难发现，台湾学界的通说也存在着不够全面的缺陷。因为，虽然台湾学理在种类并存型惩罚性违约金方面，由于强调了并存的绝对性，从而避免了对不具有惩罚性的并存情形的涵盖，但其仍将数额过高型，即，超过实际损失的惩罚性违约金类型排斥在外。这种只将视野局限在固有意义的违约金上来认识惩罚性违约金的做法，遗漏了惩罚的部分概念外延，会造成在设计违约金制度时的规则的不协调。比如，对数额型过高的调整，为什么不包括叠加型？如此，岂不违反了同类问题应作同样处理的原则？对此，下面还将论述。 二、惩罚性违约金的价值分析 惩罚性违约金的价值，是英美法和大陆法的共同关注焦点，尽管二者对其置疑的出发点不同。大陆法是从确立然后怀疑的角度去关注它；英美法则是从否定和对否定的反思角度关注它的。 就惩罚性赔偿的意义而言，的确，它首先可以通过经济责任加重，