如何区分雇佣承揽劳务以及非法用工关系及其四种关系人员的损害赔偿问题。.doc

徐州市首届律师论坛论文 推荐单位：江苏景来律师事务所 论 题：如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系及其四种关系人员的损害赔偿问题。 作 者：刘景来 胡传文 二00九年十月 如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系 及其四种关系人员的损害赔偿问题。 由于我国现阶段多种经济成份的并存，用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但相应法律法规不完善，实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，至于不。法律关系，对能否正确适用法律，保护当事人的合法权益意义重大,在一定程度上也有利于构建和谐社会。基于这种想法,结合执业案例,本人将自己在实践中所遇到的问题在此作一探讨。实践中，雇佣、劳务、承揽和这四类同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，要将其进行区分具有很大的难度“雇佣”的术语在我国仅出现在最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见第45条条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律规定。2004年5月1日施行的《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种情况。雇佣损害赔偿的两种情况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为；后者是指雇员在按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害，是雇佣中的内部损害，为特殊侵权行为。承揽人损害赔偿也有两种情况：一种是承揽人加工承揽过程中致他人损害，一种是承揽人加工承揽过程中自己受到损害。主要是后者即雇员（职工）或承揽人自身受到损害这一种。雇佣与承揽如何区别？　　含义不同。雇佣，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。承揽，即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。约定完成工作之人，称为承揽人，相对人称为定作人。目的不同。承揽是以劳务发生结果为目的，劳务不过是发生承揽结果的手段。而以劳动力的交换为标的关系第三，主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。 判断行为人是雇员还是独立契约人，认为应从以下几个方面来区分：雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种从属性劳动，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作承揽人之劳务给付系独立劳动，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。当事人之间是否存在控制、支配和从属关系2、给付劳务性质不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程承揽合同承揽人需为一定劳务给付，侧重劳务给付的结果，即工作成果所有权转移为合同主要内容，承揽人向定作人提供的是劳动成果劳务给付与工作成果之间有不可分之关系。3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。4、报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。5、工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。6、是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备