司法考试2016民法笔记.doc

诉 民诉：一般考法多是脑筋急转弯一真一假 知识点1：诉的要素:当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）：考法;多选题 知识点2：诉讼标的：民事权利义务关系 判断诉讼标的解题技巧，看最后选项两字是否含有关系。 考法：单选 知识点3：诉讼标的同其他区别：（1）诉讼标的物:有争议的具体东西，如汽车。（2）诉讼请求：作出特定判决的要求。（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额。 知识点4：诉的分类：根据按原告请求不同分为三类。2008/86 强调：①一定是有原告和被告的案件，只有一方当事人，没有对方当事人的案件没法进行诉的分类。2013/1-37 A选项②看原告的要求，被告要求是干扰选项。（1）确认之诉:分为消极与积极：积极：确认法律关系存在；消极：确认法律关系不存在。（2）给付之诉：①给付之诉内容有两项：财物和行为（作为和不作为）②给付之诉与确认之诉比较：a.确认之诉只能有确认要求，不会有给付要求。有了给付之诉铁定不是确认之诉。b.作为给付之诉人们往往会否认权利义务的存在，认定权利义务是履行的前提，在诉中会有确认的情况，但整个诉是给付之诉。 知识点5：变更之诉：现有关系，加以变更。两步走：（1）搞清原告变更的是什么：一种存在的法律关系。（2）目的：改变这种法律关系。例如：离婚。通过考题巩固：2013/37 C.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉。（×）变更了抚养内容属于变更之诉。 知识点6：反诉：★每年必考：掌握以下三点：（1）概念:本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。考点：①独立的诉：本诉原告撤回本诉，反诉不受影响。考点：②：反驳与反诉的不同：反驳是一种否定，反诉是独立的诉，被告得有自己的要求。（2）五个条件：①本诉的被告对本诉的原告提出。考点：案外人对原告，被告对案外人提出均不是。②反诉与本诉有牵连关系。2008/35 考点：a.基于同一法律关系 b.基于同一事实【打架】③难点：在本诉进行中提出。a.在一审过程中：只能在举证期限届满前（法院第一次开庭之前）提出，可以合并审理。b.二审过程中：随时可以提反诉，调解不成，告知当事人另行起诉。法理：只能调解④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。a.对两个案都有级别和地域管辖权。b.原被告不在同一辖区内：牵连管辖：若没地域管辖权，管了本诉就牵连管反诉，但若没级别管辖除外。法理：只解决地域管辖，级别管辖不允许变通。⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。（3）法院对反诉的处理：①在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。②在二审过程中：随时可以提反诉，调解不成的，告知当事人另行起诉。法理：只能调解③再审的反诉：a.再审没有独立的审理程序，用原来的一审、二审程序b.用一审程序审理程序复杂不考，再审用二审程序反诉时的反诉：按照二审方式处理。只能调解；调不成告知另行起诉。 知识点7：诉的合并与分离：（1）诉的主体合并：当事人合并。（2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。也可以分别审理。①有牵联关系：可以用同一份判决处理。②没有牵连关系：不能用同一份判决处理。 知识点8：民事诉讼法适用范围：在我国领域内进行民事诉讼，必须适用我国民事诉讼法。强行性规定。 知识点9：民事诉讼法在民族自治地方适用的特殊问题：民族自治地方人民政府可以制定变通规定或者补充规定。（1）自治区：报全国人大常批准。（2）自治州、自治县：①报自治区人大常批准②并报全人常备案。 知识点10：民事诉讼法性质：（1）是基本法，效力仅低于宪法。（2）部门法：调整的是诉讼法律关系。有一方一定是法院。（3）是程序法（4）是公法 2011/35 基本原则 知识点11：基本原则：★考两题：（1）诉讼权利平等原则：①双方权利相同 ②双方权利虽称谓不同，但功能对应。（2)同等原则与对等原则:①只适用于外国人：a.外国自然人b.外国法人c.外国其他组织d.无国籍人②同等与对等区别：同等强调同样待遇，对等强调同样限制。(3)辩论原则：①可以是口头的，也可以是书面的；②可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；③难点：适用的时间：两方面：适用于审判程序，有原告有被告的审判程序适用，包括一审、二审和再审；没有对方当事人，只有一方当事人不适用。包括特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论（法理：生效裁判，禁止当事人反悔）。特别程序：选民资格案件、宣告失踪宣告死亡、认定公民限制或者无行为能力、认定财产无主、确认调解协议程序、实现担保物权。三种非诉讼程序：公示催告程序、破产程序、督促程序。④辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。 知识点12：处分原则★：每年必考：自行处分实体权利和程序权利（1）考点：判决内容不能超出原告的请求范围。（2）考点：调解