房地产合建纠纷若干问题的分析.doc

房地产合作开发中的“合同”与“公司” ——对房地产合建纠纷若干问题的分析 ??? 由于土地资源的稀缺性、资本需求的密集性以及政府对开发资质管制的严格性，使得土地、资金、资质成为我国房地产开发必备的三大要素。如民事主体不能同时具备这三项要素，只能选择以合作开发的方式进行房地产开发。在实践中，我国的房地产合作开发主要是采取一方提供土地使用权，另一方出资，以合作合同或项目公司形式共同开发房地产。因此产生的纠纷，本文称之为房地产合建纠纷。笔者试图引入合伙、公司法理论，对房地产合建纠纷的裁判规则作出梳理与反思。 一、法律属性之界定 《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”因此，房地产合建是我国法律所允许的一种房地产开发形式。房地产合建模式在现实中有一个逐渐演变的过程：初期多为合同型合建，即完全以房地产合建合同来确定出地方、出资方在房地产开发项目中的权利和义务，且合建双方在法律上均构成房地产开发项目的参建人；后期多为公司型合建，即出地方和出资方为开发项目专门设立一个房地产开发公司，以房地产公司名义进行房地产项目的开发。 （一）对房地产合建合同法律属性的分析 对于房地产合建合同的论述，所见文献仅存于我国台湾地区和大陆地区。台湾地区对房地产合建合同的界定是，“地主或其他对土地有使用权之人提供土地，由建筑商提供资金、技术及劳务，以共同建筑房屋，并按一定比例，分配建成后之房屋及基地之谓”[1][①]。大陆地区的界定也多是沿用上述表述[2][②]，但对于如何界定房地产合建合同的法律属性，见解甚为分歧[3][③]，台湾地区学术界和司法界的通说认为：“应探求订约当事人之意思表示及目的决定之。如其契约重在双方约定出资，以经营共同事业，自属合伙。倘契约着重在建筑商为地主完成一定之建屋工作后，接受报酬，则为承揽。如契约之目的，在于财产权之交换（即以屋易地）则为互易。”[4][④]笔者认为，要明确我国房地产合建合同的法律性质，必须在我国现有房地产开发法律制度的基础上进行全面理性的分析，而不能照般台湾地区的模式。第一，我国房地产合建合同的性质不是承揽合同。由于我国房地产开发和建筑施工属于两种不同的资质要求，且我国严禁工程承包人垫资或带资建设，因此房地产合建合同中非提供土地使用权的一方，并非台湾地区中的带资建设的建筑商，而是纯粹提供开发资质和资金的房地产开发商。所以，合建房屋的承揽施工在我国大陆地区通常是由合建合同外的第三人即工程承包人来完成。既然房地产合建合同中并不存在劳务的提供，其性质也不可能是承揽合同。第二，买卖说或互易说未揭示出该合同的实质。我国司法实务界以往一般将房地产合建合同作为土地使用权转让的一种特殊形式，这与房地产合建的属性也存在很大差异。首先，固然一些土地使用权人进行合建的目的是为了按约定比例分得房产，形式上似乎符合用部分土地使用权换取部分房产的目的，但对于土地使用权人，单纯的土地使用权的买卖是不存在经营风险的，而在房地产合建中，土地使用权人作为投资的一方必然要承担房地产开发的风险。其次，从房地产合建合同中的权属关系来看，如果双方均在合建过程中办理了加名手续，在合建关系终结前，双方既是土地使用权人的共有人也是建成房屋的共有人。由于房屋建成后，双方是对共有物进行分割，也谈不上构成互易或买卖法律关系。其三，我国很多房地产合建合同往往约定，双方在房屋建成后按比例分配售房款，由于合建双方的目的是在房屋建成后获取投资权益，而非以部分土地使用权换取部分房屋，就此类房地产合建而言，也不存在互易或买卖法律关系。 从法律关系的整体性、全面性考虑，我国的房地产合建合同无论表现形态如何，其实质均应属于合伙合同在房地产开发中的应用。从法理来讲，所谓合伙合同，是指两个以上的民事主体，就各自以资金、实务、技术等出资，共同经营、共负经营风险达成的合意。根据最高法院司法解释，共同经营并非合伙成立的必要条件。因此，我国合伙关系的成立，必须具备两个以上民事主体、共同出资、共同承担经营风险这三个要素。纵观我国的房地产合建合同，完全符合合伙合同的特征：首先，房地产合建通常是两个以上的企业为实施房地产开发而进行的合同型联营，其合同主体含有两个以上的民事主体。其次，房地产合建合同当事人均对房地产合建有出资行为。其三，最重要的是，无论房屋建成后，约定在当事人之间分配的是房产还是售楼款、利润，房地产合建合同当事人均承担着经营的风险。由于房地产合建是一个长期的投资过程，始终存在着房屋不能建成的风险，而这种风险并非由一方当事人承担，而是由全体合同当事人共同承担。将房地产合建合同分解为若干独立的法律行为，如土地使用权买卖关系或房屋买卖关系，正是忽略了房地产合建是一种风险性的合作投资，并非简单的财产权