中国语境下的刑事证明责任理论的研究.doc

中国语境下的刑事证明责任理论 　　关键词: 诉讼真实 证明责任 证明职责 举证责任 能动司法 　　内容提要: 坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色诉讼真实观,离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。在中国语境下,刑事证明责任包括公安司法机关的证明职责和控辩双方的举证责任。坚持法院承担证明职责,就要坚持法院拥有一定范围内的调查证据职权。举证责任包括推进责任和结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩护方承担一定的推进责任、非法证据排除规则中举证责任的分配。 　　证明责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼过程中,证明责任是只无形的手,它促使证明主体尽可能积极地调查收集证据,因此其与诉讼真实的关系极为密切。坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色的诉讼真实观,①离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。为此,本文拟在梳理我国证明责任理论产生和发展的基础上,在中国语境下,阐明我们对刑事证明责任理论的基本看法,并就我国刑事证明责任制度的完善提出建议。 　　一、我国证明责任理论的产生和发展 　　“证明责任”一词的产生和发展在我国经历了长期的过程。在我国封建社会的纠问式诉讼中,控审不分,司法官负责证据的收集和审查判断,有义务查明案件事实真相,如果错误地认定案件事实则应承担出入人罪的责任;当时现代意义上从当事人举证角度理解的证明责任概念尚未出现。据考证,“有关‘证明责任’的规定最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》②中,而该草案在构造以及具体条文规定上几乎是对德国、日本民事诉讼法典的照搬……我国学者是直接沿用了日译的‘举证责任’、‘立证责任’、‘证明责任’(大多数采用‘举证责任’),这一译法作为德语‘Be-weislast’一词的汉译……从翻译学角度分析,‘证明责任’、‘举证责任’包括‘立证责任’原本都是对德语‘Beweislast’一词的日译移植,三种译法之间只存在选词上的差异,没有内容上的区别。” [1] (P50)当时的举证责任,其含义是当事人有提供证据的责任,这可以由当时参与起草《大清民事诉讼律草案》并来华讲学的日本学者松岗义正博士的观念加以佐证,他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为:“举证责任者,即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见,有就其主张之特定事实加以证明之必要也。” [2] (P32) 　　1910年,清政府起草了中国历史上首部刑事诉讼法——— 《大清刑事诉讼律》。遗憾的是,该草案未等被审议通过清政府旋即灭亡,致使该法未及颁布实施。不过,这部刑事诉讼法在中华民国时期经稍作修改后被暂时援用,也为后来中华民国时期刑事诉讼法的修订奠定了基础。在清末及民国时期,刑事诉讼中当事人意义上的举证责任概念尚未出现,在举证责任问题上,刑民两大诉讼存在着根本性的区别,如有民国学者指出:“关于证据之诉讼程序,称曰举证或调查证据。在民事诉讼,举证与调查证据有严格区别。举证责任,尤为重要问题。故民事诉讼条例就此设有详细规定。但在刑事诉讼,以系采职权主义,证据之收集及调查,均为法院之职责。故举证及调查证据,并举证责任,无区别及研究之必要。不过当事人在审判程序,虽无举证之责任,但有举证之权利。又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责,自不待言。” [3] (P152)中华民国二十四年颁布的《刑事诉讼法》第258条规定:“行合议审判之案件,为准备审判起见,得以庭员一人为受命推事,于审判期日前讯问被告及搜集或调查证据。”第266条规定:“检察官陈述起诉要旨后,审判长应讯问被告。”第267条规定:“讯问被告后,审判长应调查证据。” [4] (P187)据此,在民国时期,刑事诉讼中控辩双方举证意义上的证明责任概念不仅没有出现,而且还非常强调法院在发现案件事实真相方面的职责。 　　新中国成立后,六法全书被废除,清末及民国时期的法律理论和精神被割裂,我国立法及理论研究开始借鉴前苏联的理论。在前苏联早期的证明责任理论中,证明责任一般指提出证据的责任,如阿·阿·多勃罗沃里斯基教授就明确主张:“当事人这种提供证据的责任,通常就称为证明的负担。” [5] (P202)与此同时,前苏联的诉讼证明理论也非常强调法院的证明职责,如有苏联学者认为:“在苏维埃民事诉讼中,法院不受当事人声明的约束;它有权查明任何对案件有重要意义的事实,不问当事人是否曾经提出过这些事实。” [5] (P199)相应地,受前苏联证明责任理论的影响,我国在相当长的一段时间内一直以提供证据的责任来定义举证责任。例如,“证明责任,也叫举证责任,是指谁对案件事实有提出证据证明的义务。” [6] (P140)“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任。” [7] (P223) 　　鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念,我国的诉