国际私法第7章 破产的法律法律适用.ppt

* * 第十七章 破产的法律法律适用 一、 国际破产法的基本概念 （一）破产与破产法??? 破产（Bankruptcy），是指债务人不能清偿到期债务，法院根据债务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的一种法律制度。??? 破产既涉及到实体问题，又涉及到程序问题。破产法就是关于破产的法律规范的总称。《中华人民共和国企业破产法》2007年6月1日生效。 （二）国际破产与国际破产法??? 国际破产，又称涉外破产，是指含有涉外因素的破产。这里的涉外因素主要包括以下三方面：（1）债权人全部或部分位于外国。（2）债务人的财产位于外国。（3）债务人位于外国。国际破产往往涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及宣告破产的域外效力等问题。 二、单一破产制与复合破产制 （一）单一破产制： 指某一债务人在一国被宣告破产后，无须在其他国家再被宣告破产，在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均有效，原破产宣告对债务人在世界各地的财产均有拘束力。 （二）复合破产制： 指一国法院对某一债务人在一国的破产宣告事实并不能排除另一国法院再次对同一债务人宣告破产。 （三）我国破产法的规定 破产案件由债务人住所地法院管辖，承认单一破产制。 三、 破产宣告的域外效力 破产宣告的域外效力是指与债务人在一国被宣告破产时，能否把其位于外国的财产归入破产财团的问题。对此，各国的学理和实践颇不一致，总体而言，有三种不同的规定和主张。（一）普及破产主义 1.含义：也就是说，当债务人在一国被宣告破产，不管其财产位于何处，均应归入破产财产，其他国家应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。采用普及破产主义的国家有美国、法国、希腊、意大利等国以及1925年海牙《关于破产法的统一公约草案》，1928年《布斯塔曼特法典》。 2.意义：普及破产主义允许财产的全球分配和管理，有助于实现债权人的平等待遇，有助于防止对位于破产宣告国外的财产的个别扣押，但在实践中则可能因为财产分散、语言障碍、对外国司法的信赖程度等方面的原因产生很大困难，因此，这种立法 体例被称为“理想型的立法”。 ?3.我国规定： 我国2007年6月1日生效的《破产法》采用破产普及主义。 该法第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。” 本国破产宣告的域外效力和有条件的外国破产宣告的域内效力。??? （二）属地破产主义??? 属地破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，其位于外国的财产应继续保留在债务人手中，除非它们被财产所在国债权人扣押或在财产所在国又开始一次破产程序。在立法上采取这一主张的国家有阿根廷、日本、瑞士、德国等。??? 属地破产主义的理论基础有安宁秩序说、意思解释说、强制性说等。属地破产主义有利于破产程序的简单化，有利于保证破产的有效与稳定，因此采用该主张的立法体例被称为“现实型的立法”。但属地破产主义容易导致不同国家债权人的不平等待遇。 （三）折衷主义??? 折衷主义是兼采普及破产主义和属地破产主义以确定破产宣告的域外效力的作法。在实践中，有的国家主张自己国家所作的破产宣告具有普及效力，而外国所作的破产宣告只具有地域效力。有的国家如英国则视财产的性质区别对待，对债务人的动产具有普及效力，对债务人的不动产仅有属地效力。??? 欧洲联盟1995年破产程序公约是折衷主义的典型代表。 虽然人们都力求寻找一种中间的解决办法，但事实上，为了保护本国债权人的利益，许多国家都采取了双重做法：一方面尽可能地将本国的破产宣告效力扩及国外，另一方面倾向于不承认外国破产宣告的效力。在不少国家，尤其是采取属地破产主义的国家，在实践中常常以承认和执行外国判决的方法来解决。 四、 破产的法律适用 （一） 破产要件的法律适用??1.破产要件： 破产能力、申请人的资格、法院的管辖权以及破产原因以及是否有多个债权人存在等方面的规定不尽相同。以破产原因的规定为例，英美法系国家多采取列举式的立法体例，而大陆法系国家多为概括式的立法体例。 我国《破产法》第2条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债权，或明显缺乏清偿能力。” ??2.法律适用： 一般认为破产程序开始的要件属于诉讼权限和诉讼