保证与物的保并存时法律规则之探讨.doc

保证与物的担保并存时法律规则之探讨 叶金强 南京大学法学院 讲师 　　关键词: 保证/物的担保/立法模式 　　内容提要: 保证与物的担保并存时的立法模式有保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义、平等主义之分。绝对优待主义过分损害债权人利益，而平等主义则会导致规则过于繁杂，均可取。保证人相对优待主义恰当维护了债权人的利益，同时给予保证人一定的优待，固应为合理的选择。 　　当保证与物的担保并列，担保同一债权实现时，应如何设置相应规则，颇值探讨。此时， 　　债权人对各项担保有无选择权，选择权的合理界限何在;各担保人之间为按份关系还是连带关系，区分的标准是什么等，均无疑问。本文拟在梳理我国现行相关规则、及国外立法例的基础上，对上述问题作较为全面的分析与探讨。 　　一.现行规则之整理与检讨 　　我国有关保证与物的担保并存之规则，主要集中在《担保法》及《最高院关于适用担保法若干问题的解释》之中。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定确立了保证人的优势地位，但其两款规定之间存在着逻辑矛盾。根据第1款的规定，当人保与物保并列时，保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所担保的数额。这样，当债权人放弃物的担保时，则可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除。 [1] 　　对于保证与物的担保的关系，《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第38条也作出了规定， [2]该条规定首先确立了在第三人提供担保的情况下，债权人的选择权，同时规定在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定明时，数担保人相互之间有追偿权。该条第3款规定，债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在该范围内减轻或者免除保证责任。第38条的规定确立债权人的选择权值得肯定，其第3款如果仅从其系对《担保法》第28条第2款的补充解释而言，也可赞同。 [3]但38条之规定存在下列问题：首先，其第1款与第3款之间有内在矛盾，第1款规定“担保人”之间的追偿权，实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，“放弃的权利范围内”表明放弃多少免责多少，是全额而是比例份额。 [4]其次，其第1款规定，担保人对担保范围无约定或约定明的，担保人间存在比例责任关系，但在担保人对担保范围有明确约定时，是否为各自独立责任呢?无疑问。而且，在法律已确立了对担保范围无约定或约定明时的补充规则时， [5]以担保人有无明确约定担保范围为标准来设计规则的合理性值得探讨。 　　二.比较法上的考察 　　保证与物的担保间的关系，自《担保法》公布以来，一直是争论的焦点。各国的规定也有较大的差异。德国民法规定，人保、物保并列时，管保证成立之先后，如果债权人放弃优先权、抵押权、质权等为债权而存在的权利，而保证人本可以从放弃的权利中取得补偿的，保证人免除责任。 [6]法国民法规定，因债权人行为致使保证人能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权的，保证人即告解除其义务，而且当事人相反之约定均视为未订立。 [7]俄罗斯民法规定，保证人履行了保证义务后，债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的限度内移转给保证人。 [8]可见上述三国民法，均基于担保物权权为债权之从权利，保证人承担保证责任后可代位行使担保物权的原因，排除债权人抛弃担保物权可能给保证人带来的利影响。 　　日本民法规定，保证人对第三取得人代位的前提是，其在相应物权登记中附记了其代位，第三取得人对保证人代位债权人;保证人与物上担保人除非按其人数，代位债权人; [9]因债权人故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致能受偿还限度内，可代位者免其责任。 [10]可见，日本民法基本上平等对待保证人与物上担保人。 　　我国澳门民法规定，第三人提供的物的担保先于或与保证同时设立的，保证人有权要求先执行担保物;提供担保之人在其担保物被执行后，代位取得债权人对保证人的权利。 [11]债权人致使保证人能代位取得属于债权人的权利时，按能代位之限度，免去保证人之债务。 [12]债权人积极或消极事实而导致第三人能代位取得债权人权利的限度内，第三人设定的抵押权消灭。 [13]这里，澳门民法的特殊之处在于，当保证后于或与物的担保同时设立时，限制了债权人的选择权，给予保证人优待。此外，台湾民法规定，债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。 [14] 　　三.具体规则之构成 　　(一)债权人的选择权 　　同一债权既有人保又