保证担保论.doc

关于保证担保的理论与实践的几个问题浅议 摘要；《 HYPERLINK /web/23250/ \t _blank 担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。保证作为担保方式之一，是一种普遍、 重要的合理担保方式。按照《担保法》第六条规定，保证是指保证人与债权人约定，当债务人履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。同时《担保法》规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；当事人对保证担保的范围没有约定或约定明确的，保证人应对全部债务承担责任。本文从保证人的主体资格、保证合同形式、保证方式及保证责任、保证期间、保证合同的诉讼时效五个方面对《担保法》实施以来在审判实践中遇到的问题提出自己看法和认识。 关键词?? 保证担保　理论与实践 提纲： 首先，按照《担保法》第六条的规定，介绍保证担保的概念。然后根据自己的实际工作，结合在审判实践中遇到的问题谈谈自己对保证担保的意见和建议。主要从保证人的主体资格、保证合同形式、保证方式及保证责任、保证期间、保证合同的诉讼时效五个方面论述自己对保证担保的观点。 一、保证人的主体资格 首先确定保证人的主体：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。然后，能作为担保人的三种情形。 二、保证合同形式 按照担保法的规定，保证合同应当采用书面方式。对“书面方式”提出自己的观点。 三、保证方式及保证责任 首先分析一般保证和连带责任保证的区别和联系。并结合审判实践，分析保证人的先诉抗辩权的提出。 四、保证期间 作为保证人承担保证责任的时间界限，分析金融机构部分工作人员对保证期间的概念的误解原因及应付的对策。并分析定期保证费期间和定期保证责任期的差别。 五、保证合同的诉讼时效 按照 HYPERLINK /web/23265/ \t _blank 民事诉讼法规定，一般的诉讼时效为2年。对一般保证，应当在约定的保证期间或法定的6个月保证期间提出诉讼，以保护自己的合法权益受损失。 关于保证担保的理论与实践的几个问题浅议 保证是一种最常见的担保形式。保证人与债权人可以单独订立保证合同也可以在主合同保证人位置签字或盖章，即形成保证条款，也是保证合同，但只要违反 HYPERLINK /fagui2006/ \t _blank 法律规定，保证合同即成立。笔者结合在审判中有关保证担保的案件，就有关理论和实践的几个问题谈谈自己的看法。 1、保证人的主体资格 这个问题就是什么样的法人，其他组织或公民可以作为保证人。担保法第七条规定：“具有代位清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。这是订立保证合同的 目的所要求的，说明作为保证人应当具有一定的清偿能力。但是应当说明的是，保证人的清偿能力是保证人资格的主要条件而是必要条件，换句话说，保证人是否具有清偿债务的能力并影响保证合同的有效性，人 HYPERLINK /web/23243/ \t _blank 民法院在审理保证合同案件时，会因查明保证人的订立合同时具备清偿能力而判定保证合同无效，因为清偿能力属于一种确定量，在签定保证合同时可能尚具备清偿能力，但在债务期限届满，该承担保证责任时也可能具有了清偿能力，况且所保证的主债务，并非是一个变量，随着主债务人的部分履行会相应减少。因此，很难说保证人在订立保证合同之初是否具有相应的清偿能力。当然保证人明显一无所有，是能让他作为保证人的。另外，担保法第八条规定：“国家机关得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体得作为保证人”。担保法第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门得为保证人”。 2、保证合同形式 担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”保证合同常见的有3种：（1）保证人与债权人签定书面合同；（2）保证人在主合同的保证人栏里签名或盖章，也就是担保法第九十三条规定的：“也可以是主合同中的 担保条款”。这种情况在金融部门比较常见，因为简便易行。保证人既然在保证人栏里签名盖章，说明债权人在同意了主合同条款的同时，这种保证形式可能没有注明保证范围和保证期间，但并妨碍保证合同的成立；（3）保证人给债权人单独出具保证书，担保法第九十三条规定：“本法所保证合同、抵押合同、定金合同可以是单独定理的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”。也就是说可以是书面合同，也可以是当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，这里的信函、传真也是书面的保证书。这种情况实质上是保证人向债券人发出的要约，明确表示愿意为债务人做保，只要债权人做出承诺，保证合同即成立。 3、保证方式及保证责任 担保法将保证方式分为两种，即一般责任保