合同的担保保全1245.ppt

合同法 主讲教师 王瑞霞 联系方式Licao7961@126.com 第六章 合同的担保和保全 节次： 第一节 合同的担保 第二节 合同的保全 目的与要求 合同的担保和保全是合同权利实现的重要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练加以应用。 第一节 合同的担保 一、合同的担保概述 （一）合同担保的概念 合同担保是指依照法律规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。 （二）债的担保的分类 1、一般担保与特别担保 2、人的担保、物的担保和金钱担保 3、原担保与反担保 （三）合同担保的特征 1、从属性 2、补充性 补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务关系。 但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，补充的义务才履行。 3、相对独立性 二、保证 （一）保证的概念 （二）保证合同：保证人－－债权人（例一） 1、保证合同的性质 单务合同 无偿合同 诺成性合同 要式合同（书面形式） 从合同 附延缓条件的合同 2、保证人－－具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人 3、保证合同的内容 （1）被保证的主债权的种类、数额 （2）债务人履行债务的期限 （3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证 （4）保证范围 法定保证范围 （5）保证期间 （6）双方需要约定的其他事项 4、保证合同无效的法律后果 债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任 《担保法》司法解释 （三）保证方式和保证责任（例二） 1、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－－承担补充责任 2、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－承担连带责任 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。 3、特殊保证形式 （1）最高额保证 （2）共同保证 （四）保证期间与诉讼时效（例三） 约定保证期间：（解释） 法定保证期间：为主债务履行期届满之日起6个月 1、一般保证的保证期间与诉讼时效 保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 2、连带保证责任的保证期间与诉讼时效 保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从其日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 （五）保证人的求偿权（例四） （六）保证人的抗辩权???? 1、一般保证中的先诉抗辩权 2、保证人享有的债务人的抗辩权???? 3、保证人的专属抗辩权?? （1）主合同无效抗辩权。 （2）保证合同无效抗辩权。 （3）保证期间抗辩权。 （4）特殊免责抗辩权。 特殊免责抗辩权具体表现为四种情形： （1）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给第三人，保证人免除保证责任的，按照约定。 （2）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任。 （3）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 （4）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免除保证责任。（物权法） 三、定金 （一）定金的概念和特征 定金的特征： 1、定金合同应当采书面形式，是从合同。 2、定金应当在合同订立时或履行前完成交付。 3、定金合同以定金的实际交付为生效要件，是实践合同。 4、定金含有多种功能。 5、定金的最高限额法定（不得超过主合同标的额的百分之二十）。 （三）定金的效力 我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金。 定金的效力归结为三方面： 一是证明合同的成立； 二是抵作价款； 三是适用定金罚则。 定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。 第二节 合同的保全 一、合同保全的概念 即合同之债的保全，是指法律为防止因债务人责任财产的不当减少或不增加危及债权人的债权实现，允许债权人采取一定的措施或手段，以保护其债权。 合同保全制度，包括债权人的代位权和撤销权制度。 合同保全制度赋予合同债权一定的对抗第三人的效力，是债的对外效力的典型表现。 合同保全不同于民事诉讼中的财产保全。 ？合同保全与合同担保、违约责任的区别 A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同中约定：工程款为2000万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款。合同签定后，B公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工。工程按期完工，B公司将