商业金融法论文经济金融领域行政“软法”的法律责任问题研究.doc

商业金融法论文：经济金融领域行政“软法”的法律责任问题研究 摘要：我国经济金融领域出现的行政“软法”，对传统的法律责任模式提出了挑战。本文通过对各类经济金融行政“软法”的实证研究，分析规定的法律责任现状和问题，并对合理设定法律责任提出建议。 关键词：经济；金融；软法；行政；法律责任 一、经济金融领域行政软法概述 （一）“软法”的概念和特征 软法概念最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有强制拘束力的国际协议，如非条约义务、国际组织决议等。此后，这一概念逐步引入国内法，用以研究、解释那些通过柔性或非正式手段实现其目的的国内法律法规。 经济金融领域的行政软法，是国内软法的一部分。由于对“软法”概念、范围仍有较多争议，所以，本文不试图给经济金融领域的行政软法下一个清晰、无争议的概念，而是勾勒出其轮廓，以区别于硬法和其他软法。 首先，此类软法是调整经济金融纵向关系的行政法，即行政主体或行业自治主体与相对人之间的关系，区别于调整平等主体关系的民事法律。其次，它是依托于公权力而制定，相关制定过程、内容深受行政公权力影响，而并非完全由市场经营主体协商制定，这区别于行业协议等自治性软法。最后，此类软法并未明显体现强制拘束力，而实际是以舆论、道义、指导等非强制手段来实现其目的，文本一般不提及法律责任或笼统概括。 （二）经济金融领域行政软法的分类 1.由各级行政主体在各自权限内制定的，用以调整经济金融关系的软法。从中央来看，软法制定主体包括国务院、各部委，如国务院出台的《钢铁产业调整和振兴规划》、各部委出台的意见、指引等。从地方来看，主要是由各级政府、部门制定的相关规范性文件（俗称红头文件）。如某省政府制定的《关于加快人参产业发展的意见》，涉及的文种五花八门，如意见、指导意见、指引、风险提示、会议纪要、通知等。 2.由行业经营主体、组织等制定，并经行政主体认可，用以调整特定领域经济金融关系的软法。尽管并非由行政主体制定，但因相关行业经营主体、组织依托于行政权制定规则，所以与其一般的行业规则有明显区别。如中国金融期货交易所制定的《中国金融期货交易所交易规则》，其适用于交易所组织的期货、期权交易活动，要求交易所、会员、客户、期货保证金存管银行及期货市场其他参与者遵守该规则。其制定和修改规定须报中国证监会批准。 3.经济金融领域“硬法”中的指导性、宣示性条款，以及“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）”。以《商业银行法》为例，第9条规定了“商业银行开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”，但该法并未明确不正当竞争的法律责任。 （三）经济金融领域行政软法发展较快的原因 1.行政软法能较好适应经济金融改革发展。我国的经济金融体制是在不断突破、创新中的渐进式改革，新问题不断涌现，改革过程充满了试点、经验和教训。而层级较低、灵活性较强的软法能较好应对变革，其或是充当硬法的先行法，或以某种方式解释硬法。而硬法因其立法严格、强调稳定性等，难以应对时常变化的形势。例如，我国21世纪的银行业，与90年代相比有了长足进步，规范银行业务、内控、风险的监管规则也已比较全面，但制定于1995年的《商业银行法》，只进行了1次修正。 2.行政软法能够适应经济金融的专业特色。经济金融行业专业性强，资本密集度高，市场交易活跃，涉及的法律关系复杂。行政软法较强的弹性能够为行业发展提供较大空间，不至于因规定严厉、滞后而制约其发展。此外，一些领域（如金融衍生品交易、期货交易）过于专业，如果上升到国家硬法，则立法成本高，难度大，而相关领域又不能无法可依，这给软法发展提供了良好的土壤。 3.行政软法能充分体现经济金融领域公共治理的要求。传统的国家管理遵循的是“命令—服从”，而现代公共治理则是按照“协商—执行”的方式推进，强调政府、社会、公民的共同治理，而经济金融本身特点决定其更适宜开展公共治理。与政治领域的法规相比，经济金融领域的法规可以少一些行政命令，多一份自由协商。此外，由于专业的复杂性，行政主体也乐于适当使用软法规则，如出台具有一定弹性的《上市公司章程指引》，而没有硬性要求上市公司遵循统一的规则。 二、对当前经济金融领域行政“软法”法律责任的实证分析 此类行政软法往往包含授权性条款、义务性条款和禁止性规范，但违反或未执行软法可能导致哪些法律责任，情况可能比较复杂。从部分典型软法来看，大致归纳如下： （一）未规定法律责任的情形 1.内容为宏观导向政策，无需规定法律责任。常见于国务院、省级政府出台的相关政策。如2008年12月国务院出台的《关于当前金融促进经济发展的若干意见》，提出了9项金融促进政策，要求相关部门贯彻执行。又如2009年5月颁布的《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》，规定了各行业固定资产投资项目资本金最低比例，但未规定违