商法理论概论.ppt

市场主体面临的主要风险 自然风险--以不可抗力为特征 商业风险--以市场状况为特征 法律风险--权利受损或被强加“义务”为特征， 可能导致各类处罚和诉讼，造成 法律与事实上的商业活动障碍 识别、分析、防范、控制法律风险 不可抗力 不可抗力----不能预见、不能避免并不能克服的 客观情况 因不可抗力的影响，可以部分或全部免除违约责任；当事人迟延履行后发生的不可抗力，不能免除责任 不可抗力作为免责条款应在合同中加以列举 不可抗力种类： 1.自然灾害 2.社会现象 3.政府行为 法律风险 权利与义务的内容处于不断的社会变化中 企业的法律风险主要来自： 与监管者的关系，即政府的监管、投资人的监管、社会公众的监管等 与合作伙伴的关系，即商业合同的处理 与雇员的关系，即劳动合同的处理 与社会的关系，即政治文化制度、宗教、习俗等因素的影响 监管风险 国有企业的双重属性导致来自政治与政府的风险越来越多的以法律形式表现出来 政府监管对公司内部治理的法律要求 行业标准合同的非常专业化与技术化对谈判人员的要求越来越高 劳动问题具有非常强的政治敏感性，工资与工作环境等极其严格的规定常常导致发生行政处罚、集体诉讼与惩罚性赔偿；劳动者的本土化导致用工范围本土化 环保成本高，可能导致诉讼或抵制活动 法律风险防范的主要制度 资信调查 担保法律制度 --保证、抵押、质押、留置、定金（证约、履约、解约、违约） 商业保险 商法具有法的一般特征 商法--调整商事行为法律规范的总称 法是体现国家意志,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和 法与习俗、宗教和道德等行为规范共同调整社会关系 法作为社会规范以追求公正为目标 法适用规则而不重视动机与结果 物质决定意识 法在历史与哲学之后 文明的冲突 内涵与外延的逻辑、演绎与归纳的思维 词语、逻辑与思维习惯等需要一定的适应过程 商法基本构成 商事组织法 商事代理法 商事交易法 商事金融法 商事仲裁法 法律关系 法律关系的特征 法律关系的基本类别 民事法律关系 行政法律关系 刑事法律关系 民事法律关系三要素 主体 客体 内容 法律关系主体 人 自然人(内国人与外国人)与非自然人 国家 固定的地域.固定的居民.固定的规则 法人(自然人的法律集合体)与其他组织 法人的特征:依法设立,具有独立的财产, 独立享有权利承担义务的组织 商事组织法 公司法 公司法律特征：资本社会性与风险分散性 公司资本性 公司法人治理的法定与章定 商事代理法 代理法律关系 委托/行纪/居间代理 直接代理与间接代理 表见代理与代表代理 商事交易法 商业层面--合同为约定 道德层面--合同为信用 法律层面--合同为商品交换的唯一法律形式 合同==契约==协议==合法的约定（广义） 合同：当事人权利义务目的一致（狭义） 契约：当事人权利义务目的相反 商事交易法 有名合同/无名合同—分则或其他法律无规定 的，适用总则的规定，并可对上述 规定参照 有偿合同/无偿合同 单务合同/双务合同—双务合同中，当事人依 法享有抗辩权 诺成合同/实践合同—依约定确立合同关系/ 依当事人实际履行确立合同关系 商事交易法 要式合同/非要式合同—具备特定形式或手 续才能成立的合同为要式合同 射幸合同/确定合同---合同结果为唯一 的合同为确定合同 主合同/从合同---确定合同效力 商事交易法之合同有效的要件 主体适格，即当事人具有订立合同的法定资格（市场经营主体的经营范围：禁止经营、特许经营、许可经营） 意思表示：真实、欺诈、胁迫、误解、显失公平、乘人之危等 内容合法，即不违反法律或社会公共利益 合同形式并非为判定合同生效的必备条件 救济大于权利 程序正义是为了实质正义 程序法律的基本构成 民事诉讼法 刑事诉讼法 行政诉讼法 仲裁法等 商事仲裁法 仲裁： 当事人选定的民间仲裁机构裁决平等 主体之间财产争议的法律制度 仲裁机构受理案件的依据为双方当事人 自愿选定某仲裁机构的书面协议 法院受理案件一般依据“原告就被告”原 则，分为级别管辖和地域管辖 商事仲裁法 经申请仲裁的双方当事人协议，可以不开庭 不公开审理 仲裁裁决为一裁终局，一方不执行生效的仲裁裁决