从反就业歧看劳动权的法律救济.doc

从反就业歧视看劳动权的法律救济 　　[内容提要] 我国劳动者对于用人单位而言处于弱势地位，且就业歧视的案例不断出现，反观我国的劳动立法对于反就业歧视诉讼存在较大的漏洞，主要体现在我国的劳动者群体被划分为三个部分，在事业单位的劳动者、在企业单位的劳动者和国家公务员。现行法律对三者的平等劳动权保护都存在不同的问题。本文对上述法律问题提出了立法司法方面的初步解决方案，并建议在现有条件下通过宪法基本权利诉讼和法律原则适用解决反歧视就业诉讼中出现的这些困境，加强对弱势群体的保护。 　　[关键词] 反就业歧视 平等权 宪法诉讼 　　一、现有法律对劳动者就业歧视救济的规定 　　我国现有的法律对于劳动者的平等就业权利的保护和劳动权的救济进行了初步的规定，总体而言，劳动者劳动权利的救济只要是依靠以下三部分主要法律法规：一是宪法。现行《中华人民共和国宪法》对劳动者就业平等权利给予明文规定，主要体现在：第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第 42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”，第48条规定“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔女干部。”二是以劳动法、社会保障法为核心的劳动法律法规。我国《劳动法》第1条明确规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。” 劳动法面世的理由和目的就是为了保护处于“弱者”地位的劳动者的合法权益，它是以劳动关系一方当事人，即作为弱者的劳动者为保护对象的。该法的第3条就明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。所以保护劳动者的合法权益，特别是保护劳动者的平等就业权、消除就业歧视现象，是我国劳动法律法规最基本的目标之一。三是行政法、行政诉讼法和公务员法为核心的法律法规。1993年8月颁布的《国家公务员暂行条例》第81条规定“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向监察机关申诉。”而行政法和行政诉讼法的相关规定也为劳动者提供了以行政诉讼方式维护自身劳动平等权的法律依据。 　　二、就业歧视诉讼困境分析 　　我国的劳动群体比较复杂，源于计划经济的影响，我国的劳动者有三类基本的划分，一是一般劳动者，指的是受劳动法调整的，与用人单位签订劳动合同的劳动者群体，现实中多为企业单位的劳动者；二是国家公务员，这类劳动者主要由公务员法调整；三是事业单位的劳动者，这类劳动者尚处于转型时期，一部分已经纳入劳动法调整范围，一部分还参照公务员的法律规定。劳动者的不同身份，决定了其在受到歧视对待时采取何种方式取得救济。然而由于这三部分的法律规范均存在一定问题，导致在劳动者寻求采用法律诉讼的救济手段时面临一系列的困难。 　　（一） 企业单位劳动者。 　　根据现行《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，可以进入劳动争议处理程序的范围包括：“中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议”，而超越这些范围的劳动争议不能进入劳动仲裁程序，也就无法进入劳动诉讼程序。例如就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（警告、记过等）所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议。但是，“用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入审判的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围；具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。”[1] 　　更为重要的是，由于就业歧视往往产生于劳动合同签订前，即劳动双方还没有确定权利义务之前。这时发生的就业歧视可视为合同法中的先合同行为，按照我国劳动法律法规的规定是不可以作为起诉的理由的，如此一来，劳动法对用人单位基于不合理的歧视原因拒绝与劳动者签订劳动合同、损害劳动者的平等就业权的行为就缺乏应有的法律约束力，也造成了于大量的反歧视就业诉讼无法实现。 　　（二） 事业单位劳动者。 　　《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的