白晓东：习惯法：定位 功能 解释——以“交易习惯”为研究标本.docVIP

习惯法：定位 功能 解释 ——以“交易习惯”为研究标本 白晓东* 【摘要】我国《合同法》中引入“交易习惯”这一规范准则，该法的许多条款有涉及“交易习惯”的规定，而“交易习惯”到底是指事实习惯还是习惯法，理论上有不同的见解，在司法实践上，如何认定“交易习惯”，更是见解纷纭，莫衷一是，因此，“交易习惯”如何在合同法上适用，尚是实践上的一个难点。笔者认为，，我国《合同法》中的“交易习惯”，是一个具有高度灵活性和适应力的弹性概念，在适用中，不能一概而论，而应分不同的场合、视不同的情况而定。在合同事实的认定上，“交易习惯”不能简单的用“习惯法”替代之，而应视为是具有规制意义的事实习惯，此时“交易习惯”本身无须进行“合法”或“非法”的价值判断，它只能是一个待证事实；在合同效力的解释上，“交易习惯”可以视为“习惯法”，但鉴于“交易习惯”并非国家立法机关制定的法律，因此，“交易习惯”只能辅助合同条款的解释，而不能作为合同法的直接判决根据。由于我国目前尚没有较为成熟的理论和实践，笔者认为，当前，我国可以借鉴民国时期有关“交易习惯”判例，通过个案发布的形式，为我国“交易习惯”审判解释提供具有指导意义的“规则”，以便解决“交易习惯”理论盲点，为“交易习惯”在合同法上的解释提供具有操作性的方案。 【关键词】交易习惯 习惯法 合同法 补充渊源 合同解释 《中华人民共和国民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，在这部民事基本法中，尚没有民事习惯的地位。但是，1999年我国《合同法》一反建国以后排斥习惯法的做法，该法大量的条文规定了“交易习惯”，不仅在总则，而且在分则的14个有名合同中，有12个明确有交易习惯的规则运用。《合同法》第61条、92条、111条、139条、154条、15 6条、159条、160条、160条、205条、206条、226条、232条、250条、263条、310条、312条、338条、341条、354条、366条、379条、418条、426条条等均与“交易习惯”直接或者间接相关，它其数量之多，涵盖面之广，是极为罕见的，表明我国合同法上对于“交易习惯”高度关注。但是，诚如朱苏力教授所言“中国当代的制定法，除在涉及国内少数民族和对外关系问题上，一般是轻视习惯的。”我国当代对习惯法的认识和运用，尚未形成较为成熟的理论格局，例如，何谓“交易习惯”？ “交易习惯”的功能是什么？“交易习惯”的解释规则是什么？这些与习惯法具有千丝万缕联系的问题，似乎尚未得到厘清，本文即拟以“交易习惯”为标本，分析习惯法的定位、功能和解释。 定位：事实习惯还是习惯法？ 一般认为，“交易习惯”是指“人们在反复践行过程中形成的，在某一地域，某一行业中普遍被适用的方法、做法，为大多数从事交易者所认同和遵从”。我国有关论著在表述“交易习惯”时，却存在两种较为对立的观点，一种观点认为，“交易习惯”等同于习惯，而“所谓习惯，是指当事人所熟悉或者实践的惯行表意方式，它是指事实习惯而非习惯法”，这种观点把习惯分为一般习惯、特殊习惯和当事人间习惯。而另一种观点认为，我国《合同法》所言之“交易习惯”是指习惯法。该观点称：“习惯法是一定社会中，人们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的，为一定群体的人们在心理上所接受的，能够象法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的习惯。合同法所说的交易习惯即指习惯法” 。而众所周知，事实习惯是未经国家法律承认的行为规范，习惯法是为国家法律所承认的行为规范；事实习惯不是法，只是一种事实状态，习惯法则是法的一种；事实习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗，习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗；事实习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态，习惯法则有自己所追求的价值目标；在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任，习惯法则由法院直接引用。因此，事实上的习惯与习惯法在合同条款的解释方法与解释效力具有绝然不同的效果，“事实上的习惯作为当事人间共同的意思，有优先于任意法的效力，而习惯法对合同的解释与当事人的意思无关，无优先于任意法的效力”。所以，学界对于“交易习惯”对立的观点，决不仅仅具有理论解释论上的不同，也很可能影响到“交易习惯”在我国《合同法》司法实务的解释和适用，甚至可能导致实践中发生困惑和矛盾。 那么，“交易习惯”果然只是“事实上习惯”和“习惯法”两极之间的或然性选择吗？实践表明，将“交易习惯”作为唯一解释，可能会陷入无法自圆其说的矛盾境地，而且可能会窒息《合同法》关于交易习惯的适用开放性与活力。因此，笔者认为，在《合同法》上，“交易习惯”既可能是指“事实上的习惯”