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第 五章 劳 动 合 同———解读《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》 第一节 劳动合同的概述 一.概念 劳动者和用人单位（企业事业单位机关、团体）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。 二.法律特征 1.主体特定； 2.内容具有较强的法定性和强制性； 3.劳动者在签订和履行劳动合同中的地位不同； 4. 目的在于建立劳动关系，实现劳动过程。 二、多层次的劳动条件决定结构 三、我国劳动合同的现状 1、劳动合同签订率低； 2、劳动合同短期化问题突出（一年一签普遍、形成不好管理模式）； 3、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）； 4、劳动争议不断增加，侵犯劳动者合法权益的情况严重（农民工讨薪难、山西黑砖窑事件等）； 5、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试用期、违约金不明了、当时局限性旧体制和过渡性痕迹、纲要式立法）。 《劳动合同法》说明 《中华人民劳动合同法》（以下简称劳动合同法），从2005年12月24日通过全国人大常委会一读审议、在网上公布草案向社会征求修改意见，经历了四年后，于2007年6月29日，由十届人大常委会第二十八次会议审议通过，由中华人民共和国国家主席胡锦涛签发颁布，自2008年1月1日起施行。 这是继《物权法》通过后与老百姓权益相关的又一部法律，并作为劳动关系方面的基本法律。 二、本法与其他法律的关系 《劳动法》是《劳动合同法》的上位法，它是根本大法《宪法》下平行于《民法》的基本大法之一。 注：《劳动合同法》比《劳动法》在适用范围及合同必备条款有所扩大和增删。 地方各劳动合同管理规定是下位地方法规，凡条款与《劳动合同法》有冲突的，均要以《劳动合同法》条文为准。 《集体合同规定》是下位部颁规章，凡条款与《劳动合同法》有冲突的，均要以《劳动合同法》条文为准。 〈一〉适用范围 适用范围有所扩大 1.《劳动法》第二条规定： （1）适用本法（形成劳动关系）：国境内的企业、个体经济组织。 （2）依照本法执行（建立劳动合同关系）：国家机关、事业单位、社会团体。 2.《劳动合同法》第二条规定： （1）适用本法（建立劳动关系）：国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。 （2）依照本法执行（建立劳动关系）：国家机关、事业单位、社会团体。 （3）工会（第五十六条）、不具备合法经营资格的用人单位（第九十三条）、承包经营个人（第九十四条）。 〈二〉规章制度 《劳动合同法》第四条、第八十条，在实体和程序两个方面提出要求： 1.《劳动法》实体要求（第四条、第八十九条）： 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享受劳动权利和履行劳动义务。 规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政管理部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害应承担赔偿责任。 2.《劳动合同法》新增程序要求（第四条）： 制定、修改或者决定用人单位规章制度，应与工会或职工代表平等协商确定； 工会或职工有权提出意见修改不适当的规章制度； 规章制度要经公示或者告知劳动者。 三、订立原则发生的变化 劳动法的订立原则： 1.平等自愿原则 2.协商一致原则 3.不得违反法律、行政法规的规定原则 规章制度是用工管理基础 《劳动法》赋予企业的管理权 第四条规定：用人单位应依法建立和完善规章制度 司法解释赋予法律效力 可以作为劳动争议处理的依据 要求具备三性：合法、民主、公示 规章制度的制定技巧 表述应当适应管理本土化 设计应当体现处理对抗性 执行应该得到责任制度保障 处理违纪职工的三项基本原则 “瞻前顾后”、切记“感情用事” “左顾右盼”、不能“草率行事” “人人平等”、杜绝“长官意识” 四、调整个别劳动关系——劳动合同 （一）告知义务； （二）劳动合同的形式与订立时间； （三）劳动合同的期限； （四）劳动合同的内容； （五）劳动合同无效及其处理； （六）劳动合同的履行与变更； （七）工资支付令； （八）劳动合同的解除 （九）劳动合同的终止； （十）经济补偿金； （十一）后合同义务； （十二）过渡性条款。 （二）劳动合同的形式和订立时间（如何提高书面合同签订率是这部分立法的核心，涉及的主要条款第7、10、11条） 1、继续坚持采取书面形式的理由； 2、书面形式的法律意义示意图； 3、劳动关系建立的标志； 1、劳动合同内容（17、18、81条） 2、禁止担保（第九条）： 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 3、约定试用期（19、20、21）： 1、试用期与劳动合同期限的关系； 2、试用期劳动者