法律漏洞的技巧.ppt

法律漏洞的概述 二、法律漏洞的概念 虽然现在学界的通说承认了法律漏洞的存在，但什么是法律漏洞，理论界并没有统一的意见。 德国学者卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。” 美国学者博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形”，简单的说，就是“未规定案件”的情形。 大陆学者梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。（不完全性。也就是说现行制定法体系上存在缺陷，此缺陷的存在影响了现行法律功能的发挥。） 谢谢观看！ 模板来自于 * 模板来自于 * 模板来自于 * * * * CONTENTS 法律有无漏洞之争及其评价 法律漏洞的概念 法律漏洞的类型 法律漏洞的认定 否定说： 法律无漏洞 肯定说： 法律有漏洞 一、法律有无漏洞之争及评价1.学术之争 对于法律漏洞之存在与否，在法学理论发展进程中一直存在争议。各派学者从自己不同的理论角度出发，得出或肯定或否定的结论。 1.以英国著名法学家布莱克斯顿为代表的自然法学派认为： 在实在法之上存在永恒不变的自然法，因此法律是由发现而来的，法律不存在什么漏洞，法官只需揭示埋藏在习惯法和自然法中的既存法律即可轻松完成案件裁判工作法官的地位只是“法律宣示者”，他们只是宣示既存的法律，而没有积极主动的法律漏洞填补权。 Lorem ipsum dolor sit amet consectetur adipisicing elit sed LOREM IPSUM 否定说：法律无漏洞 2.概念法学派他们认为： 基于法律的“逻辑自足性”法律不存在漏洞。法律概念的上下层属关系构成法律体系，这一法律体系有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概念时，可求助于其上位阶更抽象的概念，从该上位阶抽象概念演绎推出解决案件所需的具体概念。从而认为任何法律问题都可以在法律体系内部解决。 Lorem ipsum dolor sit amet consectetur adipisicing elit sed LOREM IPSUM 肯定说：法律有漏洞 1.社会法学派是一个从社会学的角度研究法律制度和法律现象的学派，他们认为法是一种社会现象，法律制度的来源就是社会制度和社会现象。社会是不断进步和发展的，随之而来的是法律漏洞的必然存在。 请在此处输入您的标题 2.以赫克为代表的利益法学派认为，完全的稳定性和完全的妥当性是法律的两个理想，但法律的稳定性与发展性必然冲突，而法律的妥当性是几千年来法学家及法律工作者一贯追求却从未达到的价值目标，实在法的立法者不可能完全满足这两个理想，因此法律漏洞必然存在。立法者无法满足这两个理想的原因在于其自身的局限性。其一，立法者观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题；其二，立法者表现能力有限，即使预见到将来一切问题，也不可能在立法上完全表现。 3.以惹尼为代表的科学学派认为，人类创造的法律困于人类当时当地的认识范围，具有不可避免的滞后性，法律漏洞的出现也就不可避免。 请在这里输入您的标题 2.对上述争议的简要评析 （1）以上关于法律漏洞存在与否的学说都看似各有道理。法律追求稳定性和正当性，而人类社会是不断向前发展的，法律的稳定性与发展的要求之间的矛盾必然存在，完全正当的法律只在自然法层面上才会出现。在我国这样的成文法系国家，制定法的天然属性——滞后性使其不可能涵盖社会生活的一切细节，法律漏洞的存在更是必然的。因此，我们认为：制定法必然有漏洞。 对上述争议的简要评析 （2）在民事案件中，法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判，法官的漏洞填补权应当被适当允许；而刑法是公法，核心原则是罪刑法定原则，刑法的明确性是人们得以确定自由与违法行为的界限的依据。如果允许法官填补法律漏洞，则可能超越刑法的可预测范围，人们的自由就得不到保障。而本文讨论法律漏洞问题是为了在司法实践中为法官填补法律漏洞的活动提供一定的参考，因此，本节内容虽不否认刑法法律漏洞的存在，但主要论述的是针对民事法律体系的法律漏洞。 1.争议案件裁判规则欠缺。再庞大的法律体系都难以涵盖社会生活的方方面面，在司法实践中，法官无法找到适用于争议案件的具体规范时，我们就可以认定法律在争议案件的这一领域存在法律漏洞。即使可以找到法理，但没有适用于该争议案件的具体裁判规则时，仍然可能存在法律漏洞。因此我们这里所说的裁判规则欠缺，指的是针对具体的争议个案的裁判规则欠缺。 我们认为，法律漏洞就是指制定法对于争议案件应当规范但由于种种原因而没有