白斌6月2016年国家司法考试理论法学【参考】.doc

2016 年国家司法考试 理论法学 白 斌 二 O 一六年六月 目录 第一编 法理学 3 第一章 法的本体 3 第一节 法与道德 3 第二节 马克思主义 4 第三节 法的特征 4 第四节 法的作用 5 第五节 法的价值 5 第六节 法的要素 6 第七节 法的渊源 8 第八节 法律部门与法律体系 11 第九节 法律关系 11 第十节 法律责任 12 第二章 法的运行 13 第一节 立法 13 第二节 法的实施 14 第三节 法适用的一般原理 14 第四节 法律推理 15 第五节 法律解释 15 第三章 法的演进 16 第二编 宪法 18 第一章 基础理论 18 第二章 基本制度论 23 第三章 基本权利论 27 第一节 公 民 27 第二节 基本权利 28 第三节 基本义务 30 第四章 村民委员会 31 第五章 选举制度 32 第六章 国家机构论 34 第七章 立法法 42 第三编 司法制度和法律职业道德 48 第一章 概述 48 第二章 审判制度和法官职业道德 49 第三章 检察制度和检察官职业道德 51 第四章 律师制度与律师职业道德 52 第五章 公证制度和公证员职业道德 55 第一编 法理学 第一章 法的本体 第一节 法与道德 一、法的概念：实证主义和非实证主义 【补充考点】 1、功利主义法学派：英国法学家边沁是其代表人物，主张为了实现“最大多数人的最大幸福 ，牺牲少数 人的利益是必要的。 2、历史法学派：德国法学家萨维尼是其代表人物，主张“法是民族精神的产物 ，每个民族都有其特有的 法律制度；法律应该是被发现，而不是被制定出来的。在历史上，萨维尼反对德国匆忙制定民法典。 二、规范的分类：社会规范、技术规范和自然法则。 社会规范 技术规范 自然法则 调整人与人之间的关系 调 整 人 与 自 调整自然与自 法律规范 道德规范、宗教规范等其他社会规范 然的关系 然 之 间 的 关 由国家制定或认可，并由国 不体现国家意志，没有国家强制力作为后 系；由自然力 家强制力保证实施 盾，但具有强制性 保证实施。 三、法与道德的古今之辩 古代 近现代 一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要 近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调 或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。 整的突出作用。 一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极 近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重 高，有时甚至浑然一体。 合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转 化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。 四、法与道德的区别 法 道德 生成方式 建构性：人为形成的 非建构性：自然演进生成 行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明 确，可操作性强 模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标 准模糊，易生歧意 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在， 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致  具有统一性和普适性 道德的多元、多层次性 调整方式 侧重外在行为 关注内在动机 运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的 机制 非程序性：不存在以交涉为本质的程序 强制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 解决方式 可诉性 不具有可诉性 五、道德问题和法律问题是部分重合交叉的，并不完全对立。 （1）道德问题也可能通过立法，上升为法律问题。一旦上升为法律，就具有了明确性、可诉性、国家强制 性等法律特性。法律问题也可能转化为道德问题。 （2）道德规范在一定条件下，也可以成为法的非正式渊源。 （3）法律规范的制定和实施，都需要考虑到对其他社会规范（如道德、宗教）的影响。 第二节 马克思主义 【基本立场】 1、任何存在都是历史的、社会的，都受客观规律和社会物质条件制约。 2、任何命题都不是绝对的。 一、法的本质 法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之 中： 1、正式性（国家性、 官方性） 国家按照法定程序制定或认可 由国家强制力保证实施 由正式的官方文件加以表现 2、阶级性 （阶级意志性） 法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个 成员意志的简单相加。 并非所有法都具有阶级性 并非所有法都只体现统治阶级的意志。 3、物质制约性 法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。 二、宪法的本质 宪法的本质在于其是各种政治力量对比关系的集中表现。在政治力量对比中，阶级力 量的对比居于首要地位。宪法集中地、全面地表现各种政治力量的对比关系。 三、其他马克思主义思想 1、相互联系的观点（独立都