2016第七讲法官和司法.ppt

第七讲 法官、法院和司法 内容提要 法官、法院的界定要取决于它们所在的社会环境，例如法院和国家间的关系，与政治的关系，实际管辖的范围，司法责任的内容等等。法院的任务包括以诉讼和非诉方式解决纠纷、进行调解、处理行政性事务等。法律现实主义、现象学等社会学方法分别解释了司法的不同功能及其在国家机构中的地位。 一、法官与法院的界定 法官、法院的界定要取决于它们所在的社会环境，例如法院和国家间的关系，与政治的关系，实际管辖的范围，司法责任的内容等等。 英美法系 法官是法律的保管者 三权分立的权力格局下，法院具有独立地位 法官有崇高的声望，是法律塑造者以及法律传统和理想的捍卫者 大陆法系 法官一般不是从现成的法律职业者阶层中遴选，而是经过专门的司法训练的政府官员。 法典法系的传统和它们赋予法官的责任，与普通法系的传统以及它们赋予法官的责任不相同。 法官的阶层 业余法官 高级法院的法官 特别宪法法院法官 …… 法院的定义 “法官”和“法院”的概念基本上是由政治倾向性所形成的。“法院”的定义是从具体的西方社会关于公认为法院的组织机构的各种假说归纳出来的。 西奥多·贝克尔对法院的功能主义分析 法院是： 一个个人或人的团体 他或他们具有对争讼作出裁决的权力 诉讼当事人或及其代理人向他或他们提出争讼的事实，引证现行的、明示的、先存的规范规则 上述引证的规范原则是由那个人或那些人所适用 他或他们坚信应当倾听事实的陈述并公正地、客观地或不偏不倚地适用这些规范原则 并认为他或他们可以公正、客观或不偏不倚地作出裁决 并且在行施权力中作为一个独立的主体。 贝克尔的定义 “公正”是法院得以存在所必不可少的 强调“原则”在司法程序中的重要性(它把法官和仅仅是当事人之间利益的调解人区分开来，调解人只是为了达成当事人之间观点的妥协)； “争讼”是法院工作的焦点和正当理由； 司法活动的“独立性”是法院存在的先决条件。 马丁·查比罗的理想类型 独立的法官 适用预先存在的、现行的规范 在对抗的诉讼程序后达到一个一分为二的决定：认定诉讼程序中当事人一方的法律权利，判定另一方是有过错的。 但这些要点对当代社会和历史社会的所有司法制度并不是都适合的。 关于法院的有效的讨论框架包括 为了理解司法独立所蕴含的意义，有必要从理论上考察法院和国家间的关系，研究获得和保持司法独立的条件。 为了理解司法“客观性”的涵义，必须分析法院在政治秩序范围内所要完成的任务。 要探究“争讼”如何成为法院工作的中心，有必要考虑法院实际管辖的范围，以及诉讼程序操纵在受公认的法院以外的机构控制的程序。 在研究法院在解决争讼时，对于法律原则负有什么样的责任必须加以研究，必须研究法院对意识形态的特定形式的维护和发展，以及对政府所能采用的管理和调整的技术性措施能够作出什么样的贡献？ 二、法院与纠纷解决 （一）诉讼、调解与仲裁 法院的功能分析： 使政治权力合法化 阐明政策目的 培养社会角色和社会期望 促进社会化的进程 诉讼 法院的主要功能是处理诉讼 发生冲突的两方要求第三方解决他们的争执，是理解司法任务的出发点。 这种“三方组合”的关系和依靠“常识”的基本感召力，是法院的根本“社会逻辑” 但这种“三方组合”的关系始终存在着形成两方对抗一方的局面的威胁，因此，法院和它的结论对于败诉一方可能不再表现为“有效”或者不再是建立在“常识”的基础上。 调解 在调解中，争讼双方通常选择一个双方都能接受的第三方 第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的争讼，而是对争讼双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法 调解人力求提出明智的、诉讼双方都能接受的解决争讼的建议，避免使争讼双方中的任何一方被看作是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。 仲裁 在调解和诉讼之间还存在一个中间程序——仲裁 在仲裁过程中，仲裁者更为明显地被认为是担任指导的第三方角色，作为决定的作出者，有责任对争讼双方作出谁是谁非的决定，他并不是争讼双方之间真正的中间人。 仲裁有许多类型，它可以是自愿的，也可以是强制的，在仲裁者适用有约束力的法律规范进行仲裁的情况下，和在争讼双方有义务把他们的纠纷提交仲裁的情况下，仲裁者就跟法官没有多大程度的差别。 （二）司法行政化 美国初审法院的主要功能出现了变化，其功能从解决诉讼转而变为管理例行的案件处理。在低级法院的民事(非刑事的)诉讼过程中，法院的大部分工作是例行的、繁文缛节的诉讼处理，而在这些工作中，很少或者没有任何诉讼因素。 1982年，在英格兰和威尔土的郡法院中，在总共为1081249件的债务诉讼案中，缺席判决的有630005件——即债务人对债权人的请求未提出任何答辩——其中根据债务人承认负债而进行判决的有282562件。 诉讼不是法院的主要工作！ 处于司法等级基层的初审法院，由于承办案件数