公司投融资法p律风险问答(二).doc

公司投融资法律风险(二) 16.问：民间私募基金的法律风险? 　　答：民间私募基金常常以咨询公司、顾问公司、投资公司以及理财工作室、甚至个人名义，以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。但严格从法律角度讲，目前民间私募基金尚未得到完全法律认可，其业务的合法性存在不确定性，在此情况下，私募基金投资的法律风险防范尤为重要。 　　私募基金主体资格非法或存在瑕疵。严格意义上讲，目前的法律制度下集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批，依其经营范围各自办理不同的理财业务。在此法律规则下，其他个人、机构若从事受托理财业务的则存在法律瑕疵。即民间私募基金其主体本身并不是合法的金融机构，或不是完全合法的受托集合理财机构，其业务主体资格存在瑕疵。一旦出现纠纷，投资人甚至基金公司、基金经理的利益存在较大风险。 　　2)私募基金与投资者投资协议非法或存在瑕疵。民间私募基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等，这一行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。 　　3)私募基金或基金经理侵害投资者权益的风险。由于私募基金相关法律法规尚未建立健全，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不排除部分不良私募基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为。则这将严重侵害投资人利益。 　　17.问：私募股权投资中主体因素产生的风险? 　　答： 　　(1)私募方的主体特征复杂。 　　在实践中由于业务起点高，多数私募股权基金规模并不很大，LP人数不多。私募股权投资项目的调查与谈判长期性、反复性，通常会引发PE投资者的高度关注。许多情况下LP都会参与调研谈判。基金的独立性难以得到保证，则在股权投资过程中法律关系进一步复杂化。近年来，私募基金试图通过“阳光私募”和TOT方式来解决这个问题，将基金投资人剥离于股权投资业务之外，确保基金运作的独立性。但是阳光私募和TOT同时带来的后果是基金的公募化。 　　(2)公司经营方的主体特征复杂。 　　在私募方一些列优先权的“逼迫”下，经营方股权项下的各项权益都受到比较严格的控制。私募方将经营方与目标公司作为一个统一的投资对象来看待。例多数私募投资方在其业务调查中明确指出，经营方的经营能力、资质和进一步发展的前景，是股权投资最重要的考量因素之一。根据公司法理论，私募方的定位是公司股东，与经营方、目标公司是之间互相独立的法律主体。然而对于私募方而言，由于不直接参与公司的运作，并且对于公司的经营的核心技术完全不了解。所以私募方试图通过一些列协议将经营者与目标公司绑定为权利义务相统一的主体。 　　18.问：私募股权投资中法律主体风险的特点与控制目的? 　　答：私募股权投资业务的市场主体风险的产生和表现型，体现出两方面的特点： 　　一是风险根源于定位差异。 　　私募股权投资项目的参与各方，其自我定位与法律规范定位是存在差异的。投融资各方希冀从投资项目中获得的法律地位，与现行经济法规范赋予的“普通股东”是有很大差别的。 二是风险承担呈现交叉性。 现为新三板保荐机构、上海股交中心、湖南股交所、 深圳前海股交中心授权推荐商， 湖南企业挂牌孵化基地独立运营商。 私募方的主体性差，容易受到投资者等因素的介入，给目标公司与经营方以不确定风险因素;而经营方与目标企业的难以相互独立，对于私募方而言，又有失去对企业控制和知情的风险。　　针对法律主体复杂化所带来的投资项目中彼此关系的不确定，投融资双方当通常协定风险分散方案。在一系列投融资协议中，法律关系主体的复杂化必须被限制。私募方要求经营方与目标企业形成一个利益高度相关的联系，以此来避免对失去对目标企业本身和企业经营状况的控制。相对而言，经营方更倾向于寻求一个相对独立的私募基金，这样保证投资者得专业和投资动机的纯粹，因此阳光私募和TOT日益受到关注。 　　19.问：私募股权投资中权利义务因素产生的风险? 　　答： 　　(1)私募方优先权的确定。 　　私募股权投资所利用的工具通常是优先权方式的普通并购，或者采取夹层并购。即使采取的是普通股权的并购，私募方也会提出一系列特殊的权利要求。这种优先股权在设立时往往包括了利润分配优先、IPO补偿优先、退出优先等等，并且指定优先股权与普通股权的转换比例。然而这里需要指出的是，我国公司法律规范中没赋予任何股东“优先股权”。实践中对这种特殊权利如何确认，经常是私募股权投资业务有关各方通过一系列协议予以确认。如何有效确认优先权，并使得所确认之权利不违反法律规定，并得到法律规范的确认和保护，则没有相关机构予以指引。 　　(2