第八章私法上.ppt

1932年英国卡弗斯提出了这一观点 。 1954年，美国富德法官在审理“澳汀诉澳汀”案和“贝科克诉杰克逊”案中明确此方法。 里斯在研究和评论上述案例后，创立了“最密切联系”原则，并以此为基础，撰写了《美国冲突法重述》第2版。 （三）最密切联系原则的优与劣 最密切联系原则摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，兼收意思自治和客观标志两种传统理论的长处。 从质和量两个方面全面考察综合评估与合同有关的各种主、客观因素，寻求一个与合同有关的法律关系的“聚集地”，该“聚集地”的法律就是与合同有最密切联系的法律。 赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。 自20世纪60年代开始，许多国家采用了最密切联系原则具体化的方法，也就是以特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则。 四、特征性履行原则(the Doctrine 0f Characteristic Performance)  1、也称特殊性给付原则，是指当事人未选择适用于合同的法律时，应依照各类合同的性质，以履行行为最能体现合同的特征而确定合同法律适用的一项原则。 四、特征性履行原则(the Doctrine 0f Characteristic Performance)  2、所谓特征性履行行为，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人一方履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为。 3、特征履行行为地：特征性履行行为方的住所地、惯常居所地或营业所在地。 按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人一方的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。 五、合同自体法（The proper law of contract）理论原则 1、含义：合同自体法理论是英国学者创立的一种学说，不同时期的学者有不同的论述。 ‘主观论’阶段。代表人物戴西，他认为合同自体法是指合同当事人意欲使合同受其支配的法律。 五、合同自体法（The proper law of contract）理论原则 ‘客观论’阶段。代表人物威斯特莱克Westlake)和切希尔，认为合同自体法是支配合同内在有效性和效力的与合同有最密切联系的法律 现代合同自体法理论阶段。代表人物莫里斯，合同自体法首先是当事人选择的法律, 在当事人既无明示选择，又不能推定默示选择法律时，则为与合同有最密切联系的法律。 2、评介：合同自体法说实质上是合同法律适用上的意思自治原则和最密切联系原则的结合，是对支配与合同有关的各种问题的法律的一种概括、简洁和方便的表述。 它完成了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协调，既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定，适应了各国经济发展的要求 。 第八章 涉外合同的法律适用 本章基本内容 涉外合同的概念及认定 涉外合同法律适用理论 合同准据法的确定方法 中国涉外合同的法律适用制度 第一节 涉外合同的概念及其确定 1、概念：是指含有涉外因素的合同，是国际私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占有重要的地位。 2、确定：涉外因素的认定。 ①合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所、法人营业所设在外国 大陆法系→国籍；英美法系→住所 法人国籍确定标准的不同，不确定性 ②合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为。 在关于国际海上运输的《1978年联合国海上货物运输公约》以及关于国际航空运输的1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》中都有此种规定。 ③合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国 合同的订立或变更发生在国外，从而使合同具有了国际性。 另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选择等，也可能成为一项国际合同。 3、合同之债的法律冲突及其解决 背景：合同的法律冲突 法律冲突的解决途径： (1) 冲突法解决途径（间接调整） (2) 实体法解决途径（直接调整） 第二节 涉外合同法律适用的理论 指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确定合同应适用的法律（国内法、国际法）。 关于合同准据法的确定，国内外存在不同的理论和观点。 主观论 V. 客观论——方法 整体论 V. 分割论——范围 主观论 V. 客观论——关于合同准据法确定方法的两种不同理论 主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同的法律。只有在当事人无明示与默示选择时，才能适用其他法律。从而形成了主观论的意思自治理论。 实体内容意思自治 法律适用条款自治 客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应