2014法理学考研重点知识点.docVIP

法理学 1.法制与法治的区别？ 答：法治是指依据法理的治理。法制是指法理制度的总称。它们的区别如下：A法在社会生活中的地位。法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制虽然是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事，但法制并没有完全体现出法律在社会生活中的最高权威B法律介入社会生活的程度范围。法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法治就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无从界定的C法律正当性的要求程度。法治蕴含了法律调整社会生活的正当性。（1）法治是与专制相对的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求（2）法治防止社会生活中强调性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。法制不能解决法的正当性要求。（1）法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”也解决不了社会主义制度下对所依之法的正当性要求（2）历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具。 2.法的概念的争议？ 答：法的概念争议的中心问题是关于法与道德之间的关系。大致可分为两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。A实证主义。实证主义理论都认为在定义法的概念的时候，不必有道德因素被包括在内，即法与道德可以是分离的，也即“恶法亦法”。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效（以权威性制定为首要定义要素的主要代表是分析主义法学，以社会实效为首要定义要素的主要代表是法社会学和法现实主义）B非实证主义。非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素应被包括在内，即法与道德是相互联结的，也即“恶法非法”。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要要素，但并不排斥社会实效性要素和权威性制定要素。 3.正式的法的渊源的效力？ 答：A不同位阶之间的冲突。（1）宪法至上原则（2）法律高于法规原则（3）法规高于规章原则（4）行政法规高于地方性法规原则等。B同一位阶之间的冲突。（1）全国性法律优先原则（2）特别法优先原则（3）后法优先原则或新法优先原则（4）实体法优先原则（5）国际法优先原则（6）省、自治区的政府制定的规章效力高于本行政区域较大的市政府制定的规章（7）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特殊规定不一致时，不能确定如何适用，由全国人民代表大会常务委员会裁决（8）行政法规之间对同一事项的性的一般规定与就的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决（9）部门规章之间、部门规章与地方性政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。C位阶出现交叉时之间的冲突。（1）自治条例和单行条例做变通规定，在自治地方适用（2）经济特区法规做变通规定的，在本经济特区适用（3）地方性法规、规章不一致时：a同一机关制定的规定不一致时，由制定机关裁决b地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见c部门规章之间、部门规章与地方政法规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决d根据授权制定的法规与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。 4.当代中国的立法体系和原则？ 答：体系：A全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。 省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效， 自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。国务院各部、各委员会、中国人