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查办无照经营案件常识 执法探讨 ??2008-09-03 16:37 ??阅读16???评论0 ? 字号： 大大? 中中? 小小 查处无照经营行为是工商机关的主要工作职责之一，在目前的法律框架内，查处无照经营工作，是以工商部门为主，其它行政执法部门为辅的执法格局。作为基层工 商机关，无论是从行为管辖和地域管辖两个方面来看，查处无照经营行为都应是我们的主要职责。为切实履行工作职能，有效查办无照经营案件，以下为个人总结的 工商执法机关查办无照经营类案件的一些基本常识，仅供参考，欢迎批评指正。 一、无照经营行为构成要件 ??? 　1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、服务活动。 ??? 这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购买商 品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；服务活动指的是从事了以赢利为目的的服务活动。 　　2、当事人违反法律、行政法规规定应当办理营业执照而未办理执照。 　　这里我们所说的 “违法”既违反具体法律、法规中具体条款明确规定的行为。 　　实践办案中，应当收集证据来证明确定“违哪个法”的依据。主要对经营者的组织形式进行调查取证。如查明属于个人经营的，即违反了《个条》中的个 体经营户应当办理执照条款。这样就属于《办法》第二条规定的：“任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营。”的依据了。然后按《无照办法》给予 处罚。 二、无照经营行为的种类 　　1、无证、无照的无照经营行为 　　应当取得许可证（前置）而未依法取得许可证、营业执照，擅自从事经营活动。 　　2、单纯无照的无照经营行为 　　从事经营活动的项目无需取得许可证，可直接办理营业执照而未办理执照擅自从事经营活动。 　　3、有证无照的无照经营行为 　　已经依法取得许可证，但未办理营业执照，擅自从事经营活动。 　　4、执照失效后的无照经营行为 　　执照失效包括执照被吊销、注销、有效期满。 　　（１）不包括应当年检而未年检行为，此种行为根据其自身主体性质，根据个体条例、企业条例、公司法等各自相关法规中关于年检的规定处罚。 （２）营业执照有效期问题。相关法规未规定为法定登记事项的，如个体工商户的经营期限，应当视为“管理措施”，有效期满不能按照《办法》处罚。 　　5、超范围经营应当取得行政许可的违法经营行为 　　指的是应当取得行政许可才可从事的经营活动，不包括无需取得行政许可的一般超范围经营。此种行为使用术语应称呼为：违法经营。不能是“超范围经营”或者“无照经营”。 　　6、有照无证的违法经营行为 　　造成有照无证的成因包括：后置许可；前置许可审查不严；许可证被撤消；许可证期满。 　　由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。来源于《办法》第六、第七条规定。 三、 执法中需要重点把握的问题 　　1、对《办法》除外规定的理解。 一般执法的原则是按照先法律、后法规；特殊优于一般；新法优于旧法原则。《办法》也不例外。《办法》十四条第二款：“对无照经营行为的处罚，法律、 法规另有规定的，从其规定。”该条的规定，对执法人员适用《办法》查处无照经营行为提出了非常高的要求，执法人员要全面掌握各个法律法规中关于无照经营的 处罚规定。在理论上讲，应该是法律、法规有规定的从其规定，没有规定的适用《办法》处罚。既其他法律、法规优先适用原则。但是在实际工作中，由于目前登记 类法律、法规立法庞杂，内容交叉等因素，致使执法者难于准确把握。在此情况下，执法人员要在掌握各个法律法规中关于无照经营的处罚规定的基础上，可以采取 固定证据，准确定性，优先适用《办法》的技巧查处无照经营案件。如有证据证明当事人使用公司名义经营的案件，使用《公司法》处罚。一般情况下，无特殊行为 证据，违法经营者在未取得执照情况下的经营行为，都可以按照《办法》处罚。 　　２、确定被处罚对象 　　（１）自然人。要审查其民事权利能力和民事行为能力。 　　（２）法人和其他组织。要审查是否依法成立。 　　（３）名义主体不能作为被处罚对象，应处罚设立者。 　　３、根据违法行为和违法主体类别，确定法律适用 　　（１）根据许可证情况确定法律适用。 　　区分无证无照、单纯无照、有证无照、超范围违法，分别定性。 　　技巧一是审核该许可是否有专门法。如《烟草专卖法》规定无许可证销售烟草制品由工商处罚，那此种行为就该适用《烟草专卖法》处罚。再如《烟草专卖法》中未规定无证生产烟草制品由工商处罚，我们就应根据《办法》处罚其无照行为。 技巧二是超范围经营的项目属于应该取得行政许可的。违法者是公司的，按照《公司条例》第七十三条法处罚，其他按照《办法