比较法视野下的“共犯与消极身份”.doc

比较法视野下的“共犯与消极身份” 内容提要: 消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括阻却构成要件的身份、阻却违法的身份、阻却责任的身份、阻却刑罚的身份。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决共犯与消极身份的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。 关键词: 消极身份/共犯的处罚根据/共犯与身份专条 刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题论文中论及的共犯与身份问题主要包括：共犯与积极身份问题和共犯与消极身份问题。 在我国刑法学理论中，素来重视共犯与积极身份问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对共犯与消极身份问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对共犯与消极身份问题有较为深入的探讨。 一、消极身份 所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如未成年人，在我国（大陆地区后文同）刑法上会带来应当从轻或者减轻处罚的规范效果。未成年人即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为积极身份与消极身份加以研究。 大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指以具有一定身分形成可罚性之基础者，包括构成身分与加减身分；所谓消极身份是指具有一定身分则其可罚性遭受阻却者。 在我国，也有类似观点。陈兴良指出：行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响，这是积极身份；行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响，这是消极身份。 可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领域。 积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的强暴取证罪的警察身份，我国刑法第236条的强奸罪的男子身份，（原）日本刑法第200条的尊属杀人罪与我国台湾地区刑法第272条的杀直系血亲尊亲属罪的卑亲属身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为阻却违法的身份、阻却责任的身份和阻却刑罚的身份；少数人主张将消极身份划分为阻却构成要件的身份、阻却违法的身份、阻却责任的身份和阻却刑罚的身份。 两者的区别在于是否承认阻却构成要件的身份。依据大陆法系通行的犯罪论体系，构成要件该当是积极描述犯罪，违法、有责、可罚性是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有阻却构成要件的身份，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的四要件理论侧重从正面描述犯罪，几乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。 在理论中，阻却构成要件的身份，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份：一是被害人；另一是被害人同意的人。前者如X自杀未遂，由于X是被害人，虽然，其实施了符合故意杀人罪的构成要件的行为，也不能追究X的刑事责任；后者如Y同意Z将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于Z是被害人同意的人，虽然其实施了符合故意伤害罪的构成要件的行为，也不能追究Z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。阻却违法的身份，是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如正当防卫的人、紧急避险的人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。阻却责任的身份，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括无责任能力的人、缺乏期待可能的人。如日本刑法第39条第1项的心神丧失人即是无责任能力的人，日本刑法第103条的藏匿犯人罪的犯人即是缺乏期待可能的人。还有阻却刑罚的身份，也被称为阻却一身的刑罚事由，是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份，如德国刑法第173条第3项的亲属间的性交中未成年的当事人、第257条第3项的庇护中参加前行为的人、日本刑法第244