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建设工程领域农民工工资拖欠常用法条分析 作者：武都区人民法院 王博 一、建设工程领域农民工工资常用的两部法律法规 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 二、建设工程领域农民工工资常用的法条依据 1、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称办法）： 第七条、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。 第十二条、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）： 第二十六条、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 司法解释是活着行走的法律，其法律适用性和实践操作性较强，在司法文书中也是可以直接引用的，而部委的规章在判决书中是不能直接引用的，可见当二者冲突时在法律文书中只能引用司法解释或法律，而不能引用部门规章。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，对于法律、法律解释或者司法解释、行政法规、地方性法规或者自治条例、单行条例一外的其他规范性文件，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。 这就产生了一个问题，规章内容作说理依据，裁判文书却不能直接做法律条文引用，如果法律或司法解释等没有规定规章涉及的内容，那么做说理依据合不合法，如果产生冲突，用规章内容说理，引用法律或司法解释逻辑上有没有矛盾。如《办法》第七条和解释第二十六条就存在一定的矛盾牵连性。 《解释》第二十六条，违法分包和转包本身就是违反了法律的强制性规定，应该自始是无效的，但为了保护工程成果和保护实际施工人的利益，避免损失的最小化，本条文间接承认了部分的合法性，这是可以理解的，在实践中建设施工等用人单位为减少成本、增加收益，将工程违法发包给不具备用工主体资格的包工头为了更好地保护农民工的合法利益，用人单位违法发包、分包情况下，应突破合同的“相对性”，无效建设工程施工合同的承包人，包括转包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，而不包括合法分包工程承包人职工工资发放花名册单位向劳动者发放的“工作证”、 单位人员出入登记表招工招聘“登记表”、“报名表”考勤记录 4