《2012法理学司法考试辅导大纲.docVIP

《法理学》司法考试辅导材料 ●复习素材：指南、立法法。 ◆法理学的基本结构——法理学分为四部分，即法的本体、法的运行、法的演进和法的与社会。 理论是将历史的经验和研究进行谨慎地、探索性地并不断自我纠正地一般化。——伯恩。魏德士 2005年法理学考试分数已经达到20分（不包括论述题第7、8题）。 第一章 法的本体 一、法的定义 （一）法的职业与法的定义 其一，法律职业的理解，关键是其专业性和专门性。 其二，（1）法是一种名称、一种标签。（2）法是指一个实在的社会现象，是客观存在的。（3）法是指一种主观的认识，是一个概念或名称，是人们对客观存在认识的结果。 其三，法还有国法意义的法和哲理意义的法。考试往往考国法意义的法，它有四个特征：（1）是指国家专门机关或立法机关制定的，有时称为成文法。（2）是指法院或法官在判决中创制的规则，判例法。（3）是指国家通过一定方式认可的习惯法。（4）是指其他执行国家职能的法。例如，下列哪些属于国法？A、成文法B、判例法C、不成文法D、教会法 （二）法的现象与本质 1、非马克思主义关于法的论述 （1）人类精神方面：（1）神意论 （2）意志论 （3）正义论 （2）法的本身方面：（1）规则论 （2）命令论 （3）判决论或预测论 （3）法与社会关系方面：法并非孤立的现象，与社会关系有一定的联系。 2、马克思主义关于法的论述——即法的本质 表现为法的正式性（官方性、国家性）；表现为法的阶级性；最终表现为法的社会性——最终为物质生活条件。 （三）法的特征（外部） 1、是调整人的行为的社会规范 2、是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 3、是具有普遍性的社会规范 4、法是以权利义务为内容的社会规范 5、法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序实现的社会规范 （四）法的作用 规范作用： 指引。是对本人行为的引导。法的指引是规范性指引，即通过规则对同类行为的指引。确定的指引是通过设定法律义务，不确定（选择）的指引通宣告法律权利。 评价。评价他人的行为。法律是评价的基本标准。 教育。教育所有的人。 通过警示和示范而达到。 预测。预测人与人之间的关系。 强制。制裁的对象是违法者。是国家法律权威的体现。是法律的其他规范作用的保证。 社会作用：主要涉及三个领域 ：经济、政治、思想； 社会作用的两个方向：政治职能即阶级统治；社会职能即执行社会公共事务。 （五）法的局限性（社会的调控任何手段都有其局限性） 法律是以社会（需要）为基础的；法律是社会规范之一，受其他规范以及社会条件和环境的制约；法律自身条件的制约（人自身的局限；概括性；一般性；稳定性和保守性；讲求秩序的规范）。 二、法的价值 （一）法的价值的含义 是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的现状、属性和作用。具体包括：（1）体现了主客观之间的关系。（2）表明法律对人而言所拥有的正面意义。（3）包括对实然法的认识，也包括对应然的追求。 （二）价值判断和事实判断 1、价值判断是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值或多大价值。（实然）如公平和效率。 2、事实判断是指对客观的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。解决的主要是客观存在的法律究竟是怎样。（应然）其研究方法是：（1）规范分析；（2）社会实证方法；（3）历史实证分析。 （三）法的价值的种类 1、自由。是法律最本质的价值；在法律中的表现：评价法律进步与否和体现人性的深刻需求。 2、秩序。是法的其他价值的基础；现代社会的“秩序”必须接受“正义”的规制。 3、正义。是法的基本评价标准；极大地推动法律的进化——进化精神；提高法律的地位；推动法律内部结构的完善；提高了法律的实效。 （四）法的价值的冲突 如何平衡冲突的价值：1、价值位阶原则（在先价值优于在后的价值，具言之：自由正义秩序）。2、（同一位阶中）个案平衡的原则（兼顾各方的利益）。3、比例原则（不逾越目的所必要的程度）。 三、法的要素 （一）法律规则（法律规范、自然规则、技术性规范） 概念——采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。一切皆有规则。——《经济与法》 1、法律规则的逻辑结构（假定条件、行为模式即是核心部分、法律制裁） 2、法律规则与法律条文（法律条文是立法表述的方式而法律规则是法律构成要素；条文不完全等同于法律规则） 3、法律规则的分类 按内容的不同分为——授权性（职权性、权利性、义务性；命令性和禁止性） 按内容的确定性不同分为——确定性、委任（托）性、准用性 按规则对人们行为的规定和限定的范围或程度的不同——强行性、任意性 （二）法律原则 是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范。 1、法律原则的种类 2、法律原则与法律规则的区别：原则无严