主合同担保合同.doc

主合同担保合同 篇一：关于主合同、从合同、担保合同等 一、主合同与从合同 根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。 主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。 从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。 从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。 二、担保合同与主合同 担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。 因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。担保合同的性质是从合同的性质。主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。担保合同无效是否会影响主合同的效力呢?不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。 三、担保合同的担保方式 担保方式可分为：保证、抵押、质押、留置、定金五种。 担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。 附：保证合同 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证合同应当包括以下内容： (一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 保证的方式有： (一)一般保证;(二)连带责任保证。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 四、主合同变更会影响抵押的效力吗？ 据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到影响吗? 【案情】 2005年8月29日，被告马某因承包九江市一娱乐场所，以自有一套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人民币30万元。双方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份，并到九江市房产部门办理了抵押物登记。借款合同约定：被告马某向该银行借款人民币30万元，借款期限至2006年8月28日，借款利率为月息7.26‰,后因故该笔借款未发放。同年9月5日，被告马某又与该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为 购房，月利率为8.58‰，借款期限至2007年9月6日，并约定原抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登记。借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止2008年2月20日，被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。为此，该银行于2008年3月诉至法院请求判令被告马某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。 【分歧】 主合同变更是否影响抵押效力? 第一种观点认为， 抵押合同未生效，银行不享有优先受偿权。理由是，抵押合同是从合同，2005年8月29日银行与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，而不是同年9月5日的40万元的借款。由于30万元借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。9月5日，双方再次签订40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，银行与马某应再次到房产部门办理登记，注明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。因银行与马某未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。 第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。理由是：银行与马某于2005年8月29日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自治，未违反法律的强制性规定，因而抵