2016年司法考试三大本刑法技巧.doc

第一章 刑法概说 第一节 刑法的概念、性质、任务和机能 一、立法体系：《刑法典》、《刑法修正案》、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（单行刑法）。 二、刑法的任务 根据刑法第2条的规定，我国刑法的任务是：（1）保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。严厉打击直接危害我国人民民主专政的政权和社会主义制度的危害国家安全等犯罪行为，这是我国刑法的首要任务。（2）保护公共财产和公民私人所有的合法财产。国有财产和劳动群众集体所有的财产，是社会主义的物质基础，是我国进行现代化建设的物质保证。它们直接关系到我国政权和制度的巩固以及社会生活的正常和繁荣，因而保护公共财产是我国刑法的重要任务。公民私人所有的合法财产，是公民生产、工作、生活必不可少的物质条件。保护公民私人所有的财产，贯彻了宪法的相关原则。（3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。保护人民的合法权益是我们社会主义国家的根本任务，也是我国刑法任务的重要内容之一。（4）维护社会秩序和经济秩序。良好的社会秩序和经济秩序，是社会主义建设事业顺利进行的保障，同人民的切身利益密切相关，因此，维护社会秩序和经济秩序是刑法的一项重要任务。 四、刑法的机能 刑法的机能与任务不同：任务是刑法实际承担的职责；机能是刑法现实以及可能发挥的作用。在人类社会存续期间，要完全消灭犯罪基本上是不可能的，所以，在违反社会秩序，破坏合法权益的行为发生，破坏共同生活秩序的行为人出现之后，必须要使用刑法手段对之加以抑止。作为社会统制的有效手段，刑法具有以下现实的机能：规制机能、法益保护机能和权利保障机能： （一）规制机能 刑法的规制机能，是指对于一定的犯罪，在刑法中规定施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。这里的规范性评价意味着刑法既是行为规范，也是裁判规范。 刑法作为行为规范的机能是：刑法将一定的行为确定为犯罪，并规定科处一定刑罚，从而指出其应当受到法的无价值判断（评价机能），这样通过刑法的命令，就可以使普通人形成不实施类似行为的意思决定（意思决定机能），从而避免犯罪。 刑法作为裁判规范的机能是：在司法活动中，没有犯罪行为，没有刑法规定，就不能确定刑罚处罚，定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为指导。所以，对司法官员而言，刑法是对其法外科刑权力的禁止。 （二）法益保护机能 刑法要在社会中发挥作用，就必须保护人们公认的、对于社会存续有意义的法律上的利益，由此来保卫社会，保持现存的生活秩序，这就是刑法的保护机能。 就今天的世界范围内来看，国家的存续和发展（国家法益）、社会生活的静谧与和谐（社会法益）、个人的生命、健康、自由、财产（个人法益），是各国刑法都必须要给予保护的。唯其如此，才能在整体上维持社会秩序。要实现刑法的社会秩序维持机能，刑罚就必须将特殊预防和一般预防结合起来考虑。刑法的保护机能表明，由于犯罪的本质是侵犯刑法所保护的法益，刑法的最终目的就应当定位于保护法益。 （三）权利保障机能 刑罚是一柄“双刃剑”，用之不当，会两败俱伤。换言之，刑法这种国家权力如果使用不当，既可能无法达到惩罚犯罪的功效；也可能会侵害无辜公民个人的生命、身体、自由和财产权利。所以，为了使公民个人的人权免受国家权力的无端侵害，必须要利用法律对个人进行保障。刑法的人权保障机能能够得到实现，主要是因为我们利用刑罚法规确定了这样一条原则：任何个人，如果没有犯罪行为，就不会受到刑罚的任意打击。由此，一方面，可以实现对普通人权利的保障，使刑法成为“善良人的大宪章”；另一方面，由于刑法对每一种犯罪的构成要件、法定刑幅度都作了明确规定，这就使得对已然犯罪者的处罚也有了便于司法人员把握的标准，超越法律规定对个人进行处罚就是不被允许的。在这个意义上，刑法又是“犯罪人的大宪章”。 第二节刑法的基本原则 刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则，就是刑法的基本原则。我国刑法明文规定了三个基本原则。 一、罪刑法定原则 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。 但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 罪刑法定原则的具体要求是：（1）禁止溯及既往（事前的罪刑法定），是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为