论“未来物”上的抵押权设定.doc

论“未来物”上的抵押权 董学立 内容提要：物权包括担保物权的设立和存续，当以“特定物“的存在为客观前提。《物权法》第一百八十七条、一百八十八条关于正在建造的建筑物、船舶以及航空器等“未来物”上抵押权何时设立的规定，违背了这一前提，导致了学理上的错误和体系上的混乱，应予适时纠正。 关 键 词：物权法 特定物 预告登记 Query the provisions of 187 and 188 in the chinese property law Abstract：The being of the specialized thing should be the objective precondition to the creation and the existence of the real right including security right. The provisions in the chinese property law for when a hypothec is been created, attaching on the building, shipping and aerostat which is being built, breach the objective precondition, and result in the doctrinal mistakes and systematic conflicting. Therefore, these provisions should be revised at an appropriate time. Key words：property law，specialized thing， advance notice registration 一、“在建物”上能设立抵押权吗？——问题的提出 我国《物权法》第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；随即，该法第一百八十八条又规定：以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。立法区分了正在建造的不动产和正在建造的动产并区别对待：于身属不动产的正在建造的建筑物上，施以登记生效主义；于位列动产的正在建造的船舶、航空器上，处以登记对抗主义。从该法所确立的登记立法主义来说，这是完全可以理解也是可以接受的。但与此同时，不无遗憾的是，立法却在这一问题上没有延续《物权法》文本关于“物权”这一概念的本质属性的规定：从上述两条规定可以推断，立法者于正在建造中的物亦即现实社会中尚不存在的“物”上，设立了抵押权。抵押权当属物权之一种，一般应遵从物权设立和存续的客观条件——属于“物”并已现实的存在即“特定物”，是包括抵押权在内的各种物权设立和存续的基础。显然，《物权法》于正在建造中的所谓“物”上设立抵押权的规定，有违物权法的基本原理并导致了物权法体系内的混乱。关于这一点，就不能被理解亦不能被接受了。 二、物权（抵押权）设立和存续的客观条件——学理上的探求 一言以蔽之，物权设立和存续的客观条件，即《物权法》关于物权的概念中所认定的“特定物”的存在。何为特定物？笔者认为，欲成为“特定物”，需具备一下三个条件：一是“物”的现实性，即“物”在时间上已经客观化的存在。基于此，那些尚不存在的所谓“未来物”，当不能属于特定物；二是“物”的独立性，即“物”在空间上与其同类作了切割。基于此，那些尚未个别化的“种类物”，也不能属于特定物；第三，“物”的功能性，即“物”必须在功能上满足某种特样的需要。基于此，物理属性上独立而法律属性未能独立的“物”如作为“物之成分”的物，亦不能称其为特定物，与此相反，“从物”则因其在功能上能够满足某种特样需要而属于特定物。 物只有成为“特定物”，才可以算得上是物权法上的“物”并得以与其上设立物权。正在建造中的物如上述正在建造中的建筑物、船舶和航空器，其应属于“未来物”，于其上虽可以成立债权，但绝无有成立物权的客观物质基础。所以，不论是登记生效主义还是登记对抗主义，扬言要在“未来物”上设立抵押权这一物权类型，不仅是酿造了弥足的法学学理错误，也足以导致了物权法体系上的前后矛盾。 所谓“法学学理错误”，即笔者认定的依据物权的概念所确认的没有“特定物”即不能设立物权的论断；而所谓“物权法体系上的前后矛盾”，在笔者看来是这样的：我国《物权法》第一编第二章第二十条第一款前段规定：“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”此即不动产物权的预告登记制度。学界通说认为，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。预告登记所登记的不是现实的不动产