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避风港原则前沿问题研究 　　内容摘要：避风港原则中“通知-删除”程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序，目前法律尚未明确规定。“通知-删除”前置能够降低网络版权保护总成本，节约宝贵司法资源，有助于责任划分。“通知”的主体可以包括独占被许可人以及特定情形下的排他被许可人与普通被许可人。“删除”的期限应当考虑权利人要求的期限与ISP承诺的期限。在“非盈利”的认定方面，付费点播模式构成直接盈利，会员制费用是否构成直接盈利应当以非会员是否能够观看侵权作品而加以区分，广告贴片费用则不能够认定为基于侵权作品的直接盈利，除非该广告仅针对侵权作品单一播放。 　　关键词：信息网络传播权 避风港原则 诉讼前置 版权保护 　　近年来，网络领域出现了五种典型的商业模式，正改变着信息传播的方式。一是信息聚合模式。以微信、今日头条、Zaker为代表的信息传播平台，改变了原来信息传播的方式和渠道，用户能够在一个平台中获取多家媒体的信息。二是深度链接模式。网络服务商将原本已经在“线上”的信息嵌入到自己的平台中进行展示，使用户在无“跳转感知”的情况下获得所需要的内容，这些内容包括文字、视频、图片等。三是转码传播模式。为了使信息的显示方式更加适合于特定设备（例如手机屏幕），将原来的信息代码进行转变，这种转变可能是临时性的，也可能是复制性的。四是云计算模式。典型的云计算应用包括云存储、远程协作、文件同步等，利用网络带宽完成数据交互的功能，提高数据存储和处理的能力。五是大数据分析模式。利用海量数据实现信息相关性分析，典型应用例如：向用户推送符合其阅读习惯的新闻、向消费者推荐其正在关注的同类商品等。 　　上述五种新兴网络信息传播模式产生了新的版权问题，相应的案件也开始涌现。例如，2013年乐视网诉北京风网侵害作品信息网络传播权纠纷案；〔1 〕2014年广州日报对今日头条提起著作权侵权之诉；〔2 〕2015年北京爱奇艺科技有限公司之诉；〔3 〕等等。可以看出，网络领域的知识产权纠纷已经不再局限于网站转载未获授权的作品而被诉侵权、P2P平台提供商因提供侵权内容的下载而被诉侵权等形态，而是随着新兴商业模式的产生而发展出了诸多新型的著作权纠纷形态。 　　面对新兴的网络商业模式，以“避风港原则”为核心的侵权判定方式是否仍适用于新的商业模式？是否需要对其实体、程序性要求进行调整或进一步明确以便更贴合产业发展的实际需要？学术界、司法界、产业界不仅高度关注，更是争议不断。因此，有必要对避风港原则适用中的前沿问题加以探讨。 　　一、避风港原则的产生与法律规定 　　（一）避风港原则的产生 　　互联网产业与版权产业的分离，使两者在传播效率与许可效率的需求上出现差异，〔4 〕避风港原则致力于在“促进信息传播”与“保护权利人的著作权”之间寻求一种动态的平衡。在避风港原则出台之前，涉及网络的著作权侵权行为往往被认定为“直接侵权”。例如，1993年，美国法院审理“Playboy Enterprises Inc. v. Frena”一案。〔5 〕Frena是一家网络论坛（BBS）的经营者，用户将未经Playboy授权的图片上传至Frena的BBS，虽然Frena删除了这些图片，但法院认为Frena的服务器上存储侵权图片的事实并不能依“该图片并非自己上传”而免责，并最终认定Frena构成直接侵权。可以看出，那些仅提供“平台”而不提供“内容”的网站，要么审核每一个用户上传的内容，〔6 〕要么面临着极高的侵权风险。显然，这两种做法都不利于互联网产业的健康发展，于是，避风港原则应运而生。 　　避风港原则的雏形出现在世界知识产权组织（WIPO）1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》 〔7 〕与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 〔8 〕之中，正式形成于1998年美国制定的《数字千禧年版权法》（DMCA），〔9 〕根据其第512条的规定：“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”由于其核心在于网络服务提供者收到权利人通知后及时删除侵权信息，所以，避风港原则又被称为“通知-删除原则”。 　　（二）我国有关避风港原则的法律规定 　　我国1990年的《著作权法》中并没有信息网络传播权的相关内容，直到2001年，在《著作权法》第一次修正中才首次对“信息网络传播权”进行了规定。尽管我国法律条文上并没有“避风港”这一法律术语，但其立法精神已经先后体现于法律、行政法规、司法解释之中，如下表所示。 　　其中，在2009年通过并实施的《侵权责任法》中，反面规定了避风港原则的内容，即接到通知但并未移除侵权内容所应当承担的法