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非法行医罪认定中的问题与解决路径 　　【摘要】从法益侵害的视角考察主体资格，是解决非法行医罪主体之争的根本路径；客观行为的界定需明确行医的内涵，并将人身和财产同时纳入情节严重的衡量指标；因果关系的判断应坚持条件说；主观要件的把握宜区分基本犯与结果加重犯，注意结果加重犯之过失与故意杀人罪之容任故意的区别。 　　【关键词】非法行医 主体 医疗行为 因果关系 主观要件 　　【中图分类号】D924.3 【文献标识码】A 　　医疗行为，与人的生命健康密切关联，具有较大的风险。在利益驱使之下，非法行医呈现愈演愈烈之势。法律是降低社会风险最令人信服的途径，刑法则是防范风险的最终防线。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。同时，最高人民法院于2008年4月29日颁布《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑事立法与司法解释为运用刑法手段规制非法行医提供了法律依据，但由于非法行医罪本身的复杂性，涉及刑法理论、刑事立法以及刑事司法各领域的争议从未停息。 　　主体之争―立足行政犯角度的考量 　　刑法第三百三十六条规定的非法行医罪主体为―“未取得医生执业资格的人”，可以肯定的是本罪属特殊主体，有特殊身份的要求。不同于常见的要求主体具有某种积极的身份，非法行医罪主体是消极的身份（不具有某种身份），即未取得医生执业资格。未取得医生执业资格如何理解，理论和司法实务并未达成一致的意见，存在三种观点：① 　　一元论观点认为，未取得医生执业资格的人，是指未取得医疗管理机构颁发的医师执业证书，即没有《医疗机构执业许可证》的人。 　　二元论观点认为，医生执业资格应当是医师资格与医生执业资格的统一，只有通过了全国医师资格统一考试，取得医师资格，并向医疗管理机构申请注册，取得医师执业证书，才是合法的行医，缺少其中任何一个资格，都可认定为“未取得医生执业资格的人”。 　　实质资格说认为应当从实质上判断，看行为人是否实质上具备行医的条件，医师资格是判断行医条件的基础。取得医师资格但未向医疗管理机构申请注册，只是违反了行政法，不构成非法行医罪；没有医师资格，或不正当获取医师资格，无论是否已在医疗管理机构申请注册，都可构成非法行医罪。 　　笔者认为，应当从法益侵害的视角理解非法行医罪主体。首先，非法行医罪侵害了人身权益（包括健康权与生命权）。没有医师资格从事医疗活动，存在着就诊者人身损害的极大风险。其次，非法行医罪侵害了公共卫生管理秩序，在一定历史时期，为他人治病并不需要特殊资质，救死扶伤并不违反人类基本的伦理与道德。现代社会，人们认识到医疗行为是一种高风险的活动，应当由掌握了医疗专业技能的人实施，才能将风险最小化，因此现代国家均规定了严格的准入制度，将行医纳入国家行政管理的范畴。我国相关行政法规定，从事医疗活动必须向卫生行政管理部门注册取得医师执业证书，正是出于行政管理的需要，未注册从事医疗活动，规避了国家监督与管理，侵害了公共卫生管理秩序，情节严重的，构成非法行医罪。 　　综上，非法行医罪主体界定应当坚持二元论，“未取得医生执业资格的人”应理解为：未通过全国医师资格统一考试取得医师资格的人，或未注册获取医师执业证书的人。前者包括未通过医师资格考试取得医师资格，或者以非法手段取得医师资格；后者包括未注册取得、非法取得或者被依法吊销医师执业证书。缺乏其中任何一个资质，都可成为非法行医罪主体。 　　应当注意的是，实践中除个人非法行医猖獗，未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的现象也很常见，其社会危害是显而易见的。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的亦构成非法行医罪。为加强对开办医疗机构现象的刑法规制，建议刑法增设非法开办医疗机构罪，犯罪主体包括自然人或单位，表现为不具有开办医疗机构的条件，未取得或通过非法手段取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，情节严重，或造成严重后果的行为。非法行医罪和非法开设医疗机构罪分立，能够科学合理地分别设置各罪的构成要件，既可以解决非法行医罪主体纷争，同时，配置不同的法定刑也可以更好的做到罚当其罪。 　　行为界定―医疗?业务?具体危险 　　刑法对非法行医客观行为的表述非常简略―“非法行医，情节严重”。何谓行医，实践中存在分歧，如用巫术为人治病、按摩致人损伤是否构成非法行医罪，情节严重如何确定标准衡量等，都存在很大的争议。 　　非法行医的内涵。首先，非法行医必须是医疗行为。医疗行为，是指以预防、治疗、矫正与保健为目的针对个体所进行的诊断、检查、投药、注射、处置、手术、理疗等行为。非法行医必须与医疗行为相关，不属医疗范围的行为不能认定为非法行医罪，如装神弄鬼，