合同法 7 (合同保全与担保).ppt

第六章 合同保全与担保 概要：（合同法、物权法、担保法、担保法解释） 理论难点：保全；合同保全措施的功能；代位权、撤销权行使的条件；代位权与撤销权的区别；保全与担保；担保在合同法与物权法中的不同； 实务要求：代位权与撤销权行使规则、各种担保措施的适用 案例预习：案例25 一、合同保全 假如你是农业银行信贷部经理 假定谭老师希望在贵银行借贷8万元 你将会采取哪些措施化解风险？ 1、不动产抵押 2、质押 3、第三人保证 4、违约金 5、查清财产流向 6、防止财产流失、督促主张债权（请求财产保全） 诉讼保全、证据保全、合同（债）保全 诉讼（财产）保全：指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施有查封、扣押、冻结等。 证据保全：为了防止证据的自然灭失、人为毁灭或者以后难以取得，经诉讼参加人申请或者人民法院依职权主动开始，人民法院对民事诉讼证据预先加以收集和固定的制度。 合同保全的概念：合同的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 保全制度的共性：保证（担保）、措施、法定 合同的保全原理：债务人须以其全部财产承担担保责任，其中包括财产和权利，比如说债权。合同（债）具有相对性，一般而言对第三人不发生约束力。为实现债权人的利益，债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加并能增加而因债务人的懈怠未增加的情形（怠于行使对第三人的债权）；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形（不当处分财产）。 须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利 债权人的代位权 须债务人履行债务迟延 须债权人有保全债权的必要 ? 合同的保全 客观要件：有危害债权的行为 债权人的撤销权 主观要件：债务人与第三人主观上有恶意 须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利 （一）债权人的代位权 （合同法73、解释11-22） 合同法73条：因债务人怠于行使其到期债权（消极方式），对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 概念：债权人为了保全其债权，当债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 代位权的特征： （1）代位权的行使须以债权人自己的名义（非代理），并对第三人所为（突破债的相对性）。 （2）代位权的行使须以债务人怠于行使债权（到期）而害及债权人权利为前提。 （3）代位权的内容是债务人的权利。 债权人 债务人 （代位权人） （债权人） 第三人 （债务人） （代位权义务人） 案例： 江某为与他人合伙经营地板生意，向廖某借款2.1万元，约定借期6个月，月息为银行利息的1.5倍，到期本息一起付清。江某为廖某出具了欠条。江某用此款与他人合伙倒卖劣质地板，被相关部门查获，将劣质地板全部没收，并每人罚款1万元。江某为翻本，竭尽所有财产再次经营地板生意，又亏损，至还款期届满，已无支付能力。廖某多次催要，江某无法清偿欠款。某日，廖某又向江某催债，恰有方某找江某还款，江某将话题扯开，进行掩饰。廖某经了解，原来江某数年前曾借给方某1.5万元作经营资金，现本息已达2万余元。江某认为收回这2万余元也还不清债，故欲放弃这一债权，给方某作经营资金，日后自己入股共同经营，廖某向法院起诉，请求江某以此款清偿债务。江某辩称该债权已经放弃，无法清偿债务，但没有证据。  问题： 本案存在几种法律关系？ 廖某能否直接起诉方某？ 基于现有事实，江某能否放弃对于方某的债权？ 如果确实没有事实证明江某放弃了对于方某的债权，廖某能做什么？ 债权人代位权成立的要件： 合同法解