表见代理判断标准重构.doc

表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造 2011-11-2 9:17 来源：法律教育网　 【大中小】【我要纠错】 　　关键词: 表见代理/判断标准/可归责性/民商区分/经营者 　　内容提要: 我国表见代理制度缺乏可操作性的判断标准，极不利于司法裁判的稳定性，故应立足于我国实践，并借鉴域外立法与实践，对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。在表见代理构成要件的认识方面，应认为《合同法》49条所规定的“相对人有理由相信”包含了“本人可归责性”的要件。因此，在表见代理的判断方面，应强调第三人善意无过失及“本人可归责性”的构成要件。以此为前提，在表见代理判断标准的重构方面，我国应在一般构成要件的基础上，对表见代理的判断标准进行民商区分，即通过对主体身份的区分来具体判断第三人及本人的过错状态。其具体方案为确认经营者身份的特殊性，使其与普通人身份相对照，从而提高表见代理判断的准确性。 　　表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。[1]如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定，[2]因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，[3]相关判决也在一定程度上表现出不稳定性，[4]从而难以实现“定纷止争”的应有功能。 　　然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。[5]尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质（如是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。[6]总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度的判断标准作全方位的反思与重构。 　　一、表见代理判断标准的借鉴：域外立法与实践考察 　　（一）大陆法系表见代理判断标准的考察 　　对于大陆法系而言，受民法传统的影响，表见代理制度在各国立法中也存在过于简单的问题，但依靠能动性很强的司法体制和对司法实践具有强大影响力的学说理论，建立了具有相当强的灵活性和稳定性的判断标准。 　　以德国为例，表见代理的条文体现在《德国民法典》第171－173条中，但表见代理在传统民法理论的地位却并不重要，主流学者大多信赖利益的角度来论述表见代理，且篇幅有限。[7]例如，迪特尔·梅迪库斯及卡尔·拉伦茨认为，表见代理牵扯的问题已经超出了意思表示能够承担责任的范围，而成为法律行为责任中的信赖责任的一种。[8]由此可见，表见代理并未进入德国传统民法理论的核心范畴，只是因20世纪信赖利益理论的发展，而被覆盖在法律行为责任之下而已。 　　不过，在德国民法体系中，授权行为无因性与表见代理制度存在功能上的重合之处。无因性和表见代理的价值取向具有一致性：无因性通过提供代理权的方式实现交易安全的维护，而表见代理通过以信赖合理性弥补代理权欠缺的方式实现交易安全的维护。[9]由于授权无因性在结构上过于僵硬和价值中立，近年来受到不少学者的批评，但尽管如此，授权无因性作为传统代理制度的核心部分仍占据主要地位。由于无因性理论是德国民法理论中最为精致的理论之一，判断标准在案例的不断积累下已经日渐精细，在表见代理制度作为补充和校正下，面对现实的复杂问题已经具备了相当的可操作性。 　　以法国为例，《法国民法典》并未区分委任与代理授权，但在法国民法学说上，“表见理论”作为与“权力滥用”、“舞弊”并行的重要制度，在理论体系上却极为丰富，在应用范围上不仅涉及民商法领域，而且涉及公法领域。[10]表见理论的理论来源为注释法学派的格言“共同错误产生权利”，其最初的应用范围为公法领域，到20世纪中叶后，随着司法实践的要求和社会经济的不断发展，共同错误理论逐步被合理相信所取代。[11]法国法院也通过司法实践，发展出了复杂的表见授权委托学说，以保护诚信行事的第三人利益，使不知道代理人与本人之间内部关系的第三人，可以信任表见代理权，只要其有正当理由去相信，就不会遭受损失。[12]可见法国法尽管没有实际规定表见代理制度，但却