规避制度关BQL于国际私BQL法中的法律.doc

关于国际私法中的法律规避制度 　　内容摘要：法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题，与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题的构成要件和效力问题，从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。 　　关键字： 法律规避 法律规避的认定 法律规避的效力 　　法律规避的构成要件 　　法律规避是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范，的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 　　基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1] 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2] 主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[3] 　　从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，学者大都认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 　　法律规避问题的认定与理论基础 　　在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。 　　在对于规避问题的界定上，首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的，正如以下几点值得强调：(1)从规范层面看，法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为，是一种非制度性行为。(2)当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性，因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范，而且还包括强制性程序性规范。(3)连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素，它是由众多的具体法律事实因素构成的，而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。(4)当事人法律规避行为，除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法，在实质层面通常是一种法律效力待定的行为，例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为，它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中