论我国外资立法中国民待遇原则之确立.doc

论我国外资立法中国民待遇原则之确立 一、国民待遇原则的基本界定 国民待遇原则是传统的外国人待遇制度之一，它萌芽于中世纪后期。早在17世纪时，有的国家就开始通过条约来相互给予对方特定人员与本国人员相同的待遇。然而，国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，如1804年的《法国民法典》第11-13条即首次在国内立法上对国民待遇加以规定。山于该规则标准在适用上具有显著优点，它直接与明确具体的国内法相联系，在具体适用上有确切的标准可循，比较容易确定外国人在内国享受待遇的内容，故后来这一制度便逐渐为各国普遍采用并规定于国内法和国际条约之中。 传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等的民事权利的一种制度。但随着以后国际间政治、经济、文化交往的日益频繁，国民待遇制度的范围和内涵及对象突破了原来的民事权利的范畴，而触伸到经济生活的诸多领域，而这种突破在国际投资领域表现得尤为突出。 外商投资国民待遇即国民待遇原则在投资领域的表现。作为外国投资待遇标准的一种，国民待遇主要指主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为外资的国民待遇。根据具体适用对象的不同，它大致可分为外国投资者的国民待遇和外商投资企业的国民待遇。但在实践中对外国刘凯湘任颂投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确。所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业而言，是不应该谈国民待遇的，冈为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属内国人。然而，现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内资一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成待遇上的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介。尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。 在国内立法上，关于外资的国民待遇，一般都只表现为笼统的规定。例如1804年《法国民法典》第11条规定：外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。这条在互惠基础上一定范围内的国民待遇规定后来成了各国国民待遇立法的起源。有的国家(主要是发展中国家)，在其外资立法中专门规定给予外资以国民待遇，例如近年来拉美许多国家新修订的外资法就采用了这一做法。[1]这种规定仅仅适用于外资领域，较前者专门得多，但它们依旧是原则性的规定，并未明确外资的国民待遇的具体内涵。 在实践上，关于外资的国民待遇的详细规定，更多地见诸国与国之间的双边投资保护协定之中。尽管不同的双边投资保护协定有不同的措词，但归纳起来，对外资的国民待遇的具体适用范围的规定大致可分为三大类：第一类是最狭窄的，即规定国民待遇仅适用于投资。中国与英国的双边投资保护协定采用的就是这种模式，该协定第3条第3款规定除本条第1、2款规定外，缔约任何一方应尽量根据其法律和法规给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的相同的待遇。第二类规定国民待遇仅适用于投资及投资活动。例如，1970年《联邦德国与印度尼西亚关于促进与相互保护投资协定》第3章规定： (1)除非协议另有规定，缔约任何一方对他方国民或公司在其境内所享有或控制的投资，应给予)不低于本国国民或公司，或第三国国民或公司所拥有的投资的待遇；(2)除非协议另有规定，缔约一方对他方国民或公司投资活动的待遇。[2]第三类国民待遇的适用范围是最广泛的，它不仅适用于投资及投资活动，还适用于有关的司法行政救济方面。例如，中、口两国政府 1988年签订的双边投资保护协定第3条第2条规定：缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民与公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约另一方国民与公司的待遇。协定第4条接着规定：缔约任何一方国民和公司在缔约另一方境内，为行使和维护自身的权利．在请求或接受法院审理和向行政机构提出申诉的权利方面的待遇，不应低于该缔约另一方给予其国民和公司或第三国国民和公司的待遇。[3] 三种不同的适用范围，反映了各国政府对国民待遇的基本态度及其妥协的程度。目前第一种类型已极为鲜见，第二种类型较为普遍，第三种类型则正在增多，这反映了国际经济自由化的时代趋势。事实上，在国际法的历史中，国民待遇首先适用的领域就是外国人的人身与诉讼权利，司法行政救济上的国民待遇已基本形成了一项国际惯例。将与投资有关的司法行政救济纳入双边投资保护协定