追求实追求实质正GKZV义的实用主义司法哲学.doc

追求实质正义的实用主义司法哲学 　　王焰 　　本杰明?内森?卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法律理论家之一。1870年，他出生于纽约市的一个犹太人家庭，其一生历任纽约最高法院法官，纽约上诉法院法官，纽约上诉法院首席法官以及联邦最高法院的法官。卡多佐的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中。他的法学著作主要有《司法过程的性质》、《法律的生长》和《法律科学的悖论》。其中，最能体现其法学思想的是他1921发表的《司法过程的性质》。该书是美国法律实务界与法学理论界最为广泛引用和学习的著作之一，也是美国的法律哲学和司法哲学的代表作之一。在该书中，作者表现出明显的追求实质正义的实用主义司法哲学观。在这本书中，卡多佐这样解读司法过程的性质： 　　一、法官的角色和职责 　　卡多佐认为，法官兼有法律解释者与立法者的双重角色，承担着双重的职责。首先，当存在制定法、宪法、法律，且当它们真的可以解决实际问题时，法官应当按照遵从它们的原则解释与适用法律。“法官从哪里找到体现在他判决中的法律?这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无须在费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。宪法高于制定法，而一个制定法——如果与宪法一致——则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且他从属于立法者的制定的法律。” 如果没有制定法的规范，法官应该依照遵循先例的原则“从普通法中寻找适合案件的规则”，将“他眼前的案件通一些先例加以比较”，从最相契合的案件中找出可以适用的规则。然而，如果制定法出现了空白、漏洞而又无先例可循，法官应该从哪里找到体现在他判决中的法律呢?这就到了卡多佐所说的法官的第二个职责，即创立新的规则，新的先例。“‘然而，更重要的是这个系统的所服务的第二相工作，即，填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白’，如果你愿意，也可以称这一过程为立法。” 不光如此，法官创立新的规则还存在于先例虽已经提供了判案的规则，但此种规则适用的社会条件已经发生了变化，如果继续适用此类规则将会导致不正义。这时，法官就要对先例进行重新阐释，赋予其新的含义，这一过程的实质在卡多佐看来也是一项立法工作。在书中，卡多佐多次强调遵循先例是一个原则，但又并非是绝对的原则。他说，先例要接受实践的检验，在实践面前，有些先例也是要被改造和废弃的。“在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值与生命的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳，是从具体中得出它的一般。”卡多佐还引用芒罗?史密斯的话说：“判例法的规则从来也没有被当作终极真理，而是可资利用的假说，他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断重新检测。……如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将被重新塑造。……如果从一个原则中推演出来那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”同样，如果适用制定法规则的社会条件已经发生了变化，如果继续适用此类规则将会导致不正义，法官应当对其进行修正解释，使其符合实质正义。卡多佐认为，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，应该赋予法官发现实体真是的更大自由裁量权，虽然这种权力有可能被乱用，但这种授权仍属必要。因为，“从长远看，‘除了法官的人格外’，‘没有其他东西可以保证实现正义”。 对于法官意识深层的一些力量，“喜爱和厌恶、爱好和偏见、本能’情感、习惯和信念的复合体”这些下意识的因素，都是不可干预的纯粹理性的问题，他乐观的相信各个法官的这些下意识因素会在具体案件的司法裁决中相互平衡。显然，卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法意图的工具，也不可以固守一切过去的创造，他将法官的工作性质定位在同时反叛一种制定法的传统与一种绝对遵循先例的传统。但是卡多佐所说的法官的创造也不是无条件的，在追求实质正义的实用理性的指导下，他认为只有在制定法留下空白，并且在已故去的影子(先例)中没有寻找类比的可能，才可以循着一定的路径创造新的规范。而新的规范又会被不断检验，如果到了某一天它不公正，就又会被新的规则取代，如此循环不断。总之，卡多佐视野中的法官的工作在本质上是一种平衡的艺术，不单是具体方法，具体利益的平衡，也是当下和传统的平衡，法律的力量就产生于平衡之中。而这正是其追求实质正义的司法哲学观的体现。 　　二、司法过程的方法 　　在社会法学的影响下，卡多佐对司法过程进行了敏锐透彻的分析。他认为，具体的司法过程可分为两步：第一步，起点是法官必须从一些先例中抽象出基本原则，即判决理由，第二步，就是“确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向。” 在确定一个原则将要运行和发展的路径和方向时，有四种可供选择的方法，即哲