案例分析：物业承接查验办法的解和适用理解和适用.doc

《物业承接查验办法》的理解和适用 物业承接查验制度是《物业管理条例》（以下简称《条例》）确定的七大基本制度之一。2010年10月14日，住房和城乡建设部制定并印发了《物业承接查验办法》（以下简称《办法》），将《条例》的有关规定进行细化、补充和完善，增强了物业承接查验制度的可操作性，明确了建设单位、物业服务企业和业主在物业承接查验活动中的权利义务。《办法》的出台，对减少建设单位的开发遗留问题，降低物业服务企业的管理服务风险，维护业主的共同财产权益，化解物业管理的矛盾纠纷，构建和谐互信的物业管理关系，具有重要的现实意义。一、《办法》的法理依据 （一）规范合同行为——《办法》是合同法原理的实际应用 物业承接查验活动是履行前期物业服务合同的一个主要内容和关键环节，其本质是建设单位和物业服务企业之间的民事法律行为，应当坚持契约自由的合同法原则。但是，这并不意味着合同当事人的契约自由不受任何制约，国家通过法律法规规范合同行为是对契约自由的适度干预，符合现代社会市场经济的特征和要求。《办法》规范前期物业管理合同中的承接查验行为，正是合同监督管理理论的实际应用。目前政府之所以应当监管物业承接查验活动，主要基于以下两个方面的原因：一方面，物业管理活动具有准公共性，前期物业服务合同的主体，表面上是建设单位和物业服务企业双方，但合同的内容、履行和结果涉及到物业管理区域内全体业主的利益，对物业承接查验这一合同行为进行规范和监督，有利于维护社会公共利益；另一方面，在竞争性的物业服务市场中，物业服务企业与建设单位处于不平等的缔约地位，迫于建设单位的选择权压力，物业服务企业往往不得不接受不公平的合同条件，前期物业服务合同双方权益失衡的情况较为普遍，其中的一个主要现象就是物业承接查验活动缺失或者流于形式。因此，有必要通过规范合同行为来平衡双方当事人的利益，以维护物业管理的市场秩序。 （二）保护业主物权——《办法》是物权法原则的切实体现 物业管理活动的出发点和归宿，是业主物权利益的最大化；物权法的基本原则，是最大限度保护业主的物权。虽然物业承接查验行为由建设单位和物业服务企业共同实施，但该合同行为的结果却与物业的主人——业主密切相关。如果离开了保护业主物权这一合同目标，前期物业管理活动无疑丧失其权利基础。《办法》之所以应当在物业承接查验活动中切实体现保护业主物权的原则，其根本原因在于前期物业管理阶段业主大会缺位的现实难题。现代物业分割销售的开发模式和建筑物区分所有权的产权模式，决定了建筑物的共有物权和共同管理权必须由全体业主来行使。在前期物业管理阶段，由于不具备业主大会成立的法定条件或现实条件，在业主共同利益代表者缺位的情况下，由建设单位（初始业主）代行业主大会的职责，选聘物业服务企业并签订前期物业服务合同，是合乎逻辑的商业惯例（虽然一直备受诟病却难以找出替代模式）；由物业服务企业（初始服务者）代替业主大会的职责与建设单位共同办理物业共有部分的承接查验手续，同样是合理和务实的制度安排。但是，物业服务企业选择权由建设单位代为行使，物业共有部分的承接查验权由物业服务企业代为行使，这种双重被代理的角色，决定了业主在前期物业管理阶段的弱势地位。因此，虽然规范建设单位和物业服务企业双方的合同行为是《办法》的主线，但无论从权利本源出发，还是从维护社会公平的角度，《办法》都应当以保护业主物权为最终落脚点。 （三）促进行业发展——《办法》是《条例》理念的全面贯彻 《办法》是《条例》的配套性政策，性质上属于广义的行政管理法，是政府行使物业管理行政监管职能、实现物业管理行政监管目标的重要手段。《办法》通过强化建设单位在承接查验工作中的义务和责任，通过加强对物业服务企业在承接查验工作中的指导和协助，最大限度地减少开发建设遗留问题，为前期物业管理活动创造有利条件，以促进物业服务行业的健康发展，体现了“发展为重”的理念；《办法》通过规范物业承接查验行为，最大限度地调和前期物业管理活动中的各种矛盾和冲突，充分平衡建设单位和物业服务企业的利益，以维护公平的交易秩序和市场环境，体现了“平衡利益”的理念；《办法》在充分认识前期物业管理阶段业主大会缺位的前提下，通过发挥房地产行政主管部门的监督和指导作用，依靠公权的适度介入来保护处于弱势地位的业主的权益，体现了“保护弱者”的理念。因此，从这个意义上，《条例》“发展为重、平衡利益、保护弱者”的立法理念，在《办法》中得到了全面的贯彻落实。在物业承接查验活动中，“发展为重”与“平衡利益”和“保护弱者”是相辅相成、互为因果和互为促进的共生关系。一方面，只有物业管理行业在摆脱生存困境基础上得到发展壮大，只有物业服务企业与建设单位在前期物业管理市场上处于平等缔约和竞价的地位，才能保证前期物业管理资源得到公平、合理和有效的配置，才能从根本上保护作为前期物业服务