民法原则之公序良俗.pptx

民法原则之公序良俗相华目 录第一部分公序良俗的概述第二部分我国司法对公序良俗的适用第三部分对中德判决的比较第四部分公序良俗原则具体化的建议第一部分公序良俗的概述 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是现代民法的基本原则之一，也是现代民法的渊源。“公序良俗”的概念，自罗马法以来即已出现。各国民法对公序良俗的规定是不同的，有单用“善良风俗”的，如罗马法、德国民法(第138条第1项)、有只用“公共秩序”，如泰国民法(第l2条);也有用“公共秩序”和“善良风俗”的，如法国民法(第6条)、日本民法(第90条)、中国台湾地区‘民法”(第72条)。而中国大陆《民法通则》并没有使用这一概念，只在第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。一、公序良俗的分类(一)卡尔?拉伦茨的分类 《德国民法典》第138条第一款规定:违反善良风俗的法律行为完全无效。帝国最高法院把“善良风俗”理解为“所有善良和合理思想的理智感觉”。Larenz在其著作《德国民法通论》中对此总结为以下八种类型: 第一，卡脖子式合同或束缚性合同。即一方当事人在合同中为对方当事人设置过分严格的义务，限制对方当事人的人身自由或经济自由，使对方当事人或多或少受人摆布或左右，如超过一定期限的独家交易合同等即是。这种行为之所以违反善良风俗，不仅在于过度损害了对方当事人的自由，而且还危害了自由发展人格的基本权利以及自由竞争的秩序。第二，针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为。第三，《德国民法典》第138条第二款规定的其他方面，否定了在一个双务合同中，只要存在给付与对待给付间的不成比例，即可认定违反善良风俗。第四，违反善良风俗并造成第三者损失，特别是造成债权人的损失。第五，合同双方都具有违反善良风俗的目的。第六，将专属人格权和隐私领域进行商业化利用的行为。专属人格权涉及到信仰、良心、头衔等领域，这些领域的自由、权利是不得通过法律行为进行商业化交易的，否则即违反善良风俗。第七，违反道德目的的无偿资助和遗嘱资助。第八，违反现行婚姻秩序和家庭秩序的行为，法律行为如违反了婚姻的道德本质以及亲属法的基本价值，则属于违反善良风俗。(二)梁慧星的分类认为违反公序良俗的行为的类型一般可以包含以下几种类型: 第一，危害国家公序行为或危害家庭关系行为类型; 第二，违反性道德行为类型; 第三，射幸行为、违反人格和人格尊重行为或限制经济自由行为类型; 第四，违反公正竞争行为类型; 第五，违反消费者保护行为或违反劳动保护行为类型; 第六，暴利行为。二、公序良俗的意义及功能公序良俗原则的性质是一般条款、概括性条款，与“诚实信用原则”、“公平原则”等术语一样，都是使法官所作的价值判断正当化的工具，具有弥补强行法和禁止性规定不足的作用。虽然这与“法不禁止即自由”和私法领域中的意思自治原则等存在一定的冲突，但是正如同民法中还有权利不得滥用等限制一样，公序良俗原则本身就是要起到一种消极作用，即对当事人意思自治的限制，而这种限制也是得到各国法律肯定的。尽管我国在民事立法中尚没有使用公序良俗这一术语，但是根据学者的一般观点，我国民事立法中的“社会公共利益和社会公德”中蕴涵了这一概念。公序良俗作为概括性条款，无疑弥补了我国成文法因立法滞后等局限性所导致的漏洞，也成为法官所寻求的法外标准之一，为“无法可依”类案件提供判案依据。第二部分我国司法对公序良俗的适用及问题一、四川庐州情妇遗嘱案(一)事实 “蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好，因双方未生育，收养一子黄勇。1990年7月，被告蒋伦芳因继承父母遗产取得一套房屋，1999年，因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将一套住房作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳还房以80000元的价格出售给陈蓉，但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担，2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和还房一半40000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有，2001年4月20日，沪州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)沪纳证字第148号公证书，2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争，也即原告张学英诉至法院，要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产。1沪州市纳溪区法院在判决书中论证道:“遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为，当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得