中德一般侵权行为立法之比较..doc

中德一般侵权行为立法之比较 章正璋 【专题名称】民商法学【专 题 号】D412【复印期号】2006年04期【原文出处】《比较法研究》(京)2005年06期第48～57页【作者简介】章正璋，苏州大学王健法学院讲师。(苏州 215006) ????2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法典草案》，十届全国人大也已经将《民法典》的制定列入本届人大的重要议事日程。民法是市场经济的基础性法律，债法是民法的重要组成部分，而侵权行为和合同又是债的发生最大量、最一般的法律事实。近世以来，由于科学技术的发展，人类工商业活动频繁，人口日益集中于城市，各种损害层出不穷，可以说，这是一个危机四伏、充满损害的社会。（注：王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局，1998年9月出版，第1页。）在此背景下，无论是大陆法系还是英美法系，莫不重视对侵权行为的立法、司法工作和理论研究。大陆法系各主要国家纷纷进行债法的改革或修正，出台新规定，以期适应变化了的社会生活，这其中的有些规范与侵权行为有关，（注：如德国《债法现代化法》于2002年1月1日施行，瑞士联邦债法自1912年施行后，也已多次修订，我国台湾地区沿用的民国民法典债编也于2002年作了修正。）而英美法系各国则通过确立新判例发展侵权行为法。在一定意义上，侵权行为法的完善和发达，影响到债法的完善和发达。中国是大陆法系法治后起之国，德国是大陆法系法治发达之国，在历史上，中国法曾大量继受德国法，新中国建立后，我国的立法主要参考了前苏联的立法，但前苏联的立法同样主要继受自德国。因此，中国的“民事立法和民法理论仍旧与大陆法系民法尤其是德国民法典相通，有着相同的基本概念、基本原则、基本制度和编纂体例。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年3月版，第20页。）有鉴于此，对中德两国的立法进行比较研究，无论是从历史渊源上来看还是从现实基础上来看，均具有可行性。本文针对中德两国一般侵权行为的相关立法进行比较研究，以期能对中国的民事立法、民法理论和实务有所助益。????　　　　一、关于侵害的客体以及权利侵害之一般侵权行为????根据《德国民法典》第823-826条的规定，德国侵权法保护的对象不限于权利(Rechts)，还包括法益(Rechtsgüter)和利益(Interessen)，不同的对象受保护的条件有所不同。权利主要指人身权、物权和知识产权等绝对权(第823条第1款、第826条)，法益主要针对第823条第2款保护他人为目的之法律所保护之对象，利益主要指纯粹经济上之利益，但也包含人身利益(第823条第2款、第826条)。（注：迪特尔·施瓦布：《民法导论》(Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, 11 überarbeitete Auflage, C. F. Müller Juristischer Verlag 1993, S. 123. )）比较而言，我国《民法通则》第106条第2款关于一般侵权行为保护对象的规定则甚为模糊，该款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。侵权法保护的对象立法上界定为主体的财产和人身，那么，什么是财产？什么是人身？其范围如何？法无明文。财产是一个典型的不确定、不精确的概念，是一个比英美法系上所常用的财产权概念还要宽泛的概念，这一概念出现在立法当中，会带来理解上的混乱和司法上的困难，大陆法系各国鲜有使用者。（注：不同意见请参阅马俊驹、梅夏英：“财产权制度的历史评析和现实思考”，《中国社会科学》1999年第1期，第90页以下。）人身的概念也同样如此，在《德国民法典》中，以生命、身体、健康、自由来表达侵权法保护的具体的人身利益(权利)。????在1986年2月《民法通则(草案)》(修改稿)中，侵权法保护的对象被界定为财产权利和人身权利，但在人大审议通过时，“权利”二字被拿掉了，这一变动，究竟有何意义，一直存有争议。在《民法通则》颁布前，代表性的观点认为“侵权行为就是指侵害他人权利的行为”，（注：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年出版，第179页。）当时的权威教材《民法概论》写到：“侵权行为是指加害人不法侵害他人人身权或财产权的行为。”（注：佟柔、赵中孚、郑立：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年11月出版，第305页。）《民法通则》颁布后，情况发生了改变，有些学者仍然坚持原来的观点，认为侵权行为是指“行为人不法侵害他人财产权利或人身权利的行为”。（注：江平、巫昌祯：《现代实用民法词典》，北京出版社1988年6月出版，第262页；彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月出版，第648页。）有些学者则按照立法的表述