从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度..doc

从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度 ——从许霆案、安徽“黄山案”等案反思酌定减轻处罚制度 王思鲁 黄坚明 摘要：刑法第63条第二款规定了酌定减轻处罚制度，程序上规定需经最高人民法院核准。但酌定减轻处罚制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主义司法理念的影响，导致司法实务中适用该制度时困难重重，导致此制度所起作用有限。基于法治原则和辩方的立场，笔者建议引入诉讼的理念，赋予辩护人全面介入的权利，从“第三审”视角，立法重构酌定减轻处罚制度，扩大其适用范围，扩大其启动程序的主体范围，放宽其启动程序的条件，确立开庭审理酌定减轻处罚制度复核、核准程序的原则，从根本上完善该制度。关键词：酌定减轻处罚 法定刑以下 最高人民法院核准 第三审 作者简介： 王思鲁：广东广强律师事务所主任、管理委员会主席、金牙大状律师网首席律师、中国著名刑辩律师、中国首届百强律师、政府/企业法律风险管理专家、南方报业传媒集团法律专家咨询委员会委员、广州市房屋交易监管专家库专家、中国政法大学点睛学堂授课讲师。 （图：王思鲁律师） 黄坚明：广东广强律师事务所合伙人、广东广强律师事务所重大诉讼仲裁部核心律师、金牙大状律师网核心成员。 （图：黄坚明律师） 《刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这是《刑法》关于酌定减轻处罚制度的法条规定。刑法理论上有酌定减轻、特别减轻等称谓，为表述方便，本文将“法定刑以下判处刑罚”制度，统一表述为酌定减轻处罚制度。2008年，最高人民法院核准许霆酌定减轻处罚一案。2013年，最高人民法院核准安徽民警方某、王某酌定减轻处罚一案（下称：黄山案），笔者是该案的辩护。被媒体称之为“英国许霆案”的“汉普郡提款”事件，却无关刑责，作为受害者的汇丰银行还表示，因为错在自己，顾客无责，所以不追回款项。在黄山案中，被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的刘良教授，认定涉案死者熊某本质上是自然疾病死亡。基于此，笔者认为，严格依照法律和证据，法院理应对黄山案作出无罪判决，而非对该案进行酌定减轻处罚。针对酌定减轻处罚制度在立法上、司法实务中存在种种问题，笔者认为，有必要对该制度进行深入研究，重构该制度。 一、现行酌定减轻处罚制度是制度“失范”的产物 现行酌定减轻处罚制度，是法院系统内部单方的审批程序，缺乏辩方的深度介入，立法上也存在众多缺憾之处，实际运行中更是困难重重，明显是制度“失范”的产物。具体分析如下： （一）现行酌定减轻处罚制度是缺乏辩方介入的法院系统内部审批程序 笔者是黄山案第一被告人方某的辩护人，因案件涉及适用酌定减轻处罚程序，在承办该案的过程中，遇到种种难题。具体论述如下： 2013年7月5日，安徽省马鞍山市中级人民法院对黄山案作出二审判决。该判决书中载明：“本判决报请最高人民法院核准后生效。”显然，尽管法院对该案作出了二审判决，但该判决尚未生效，需经后续的最高人民法院核准程序。至此，我们遇到的难题包括：律师能否介入后续的上级法院复核程序和最高人民法院的核准程序？律师以什么身份介入后续程序，辩护人，还是其他身份？核准期间，辩护人能否会见方某、王某？辩护人能否向人民法院出具法律文书？出具的法律文书是辩护词，还是法律意见书？最高人民法院是否有义务听取二审辩护人的意见是否有义务听取被追诉人方某、王某的意见？酌定减轻处罚制度是法院系统内部单方的审批程序，还是律师可以介入的诉讼程序？整个过程需不需开庭？最高人民法院作出核准裁定书或不核准裁定书后，应否送达给被追诉人及其辩护人？被追诉人对核准裁定书或不核准裁定书不服的，能否申诉？该向谁申诉？辩护人是否有权介入后续的申诉程序？在整个核准酌定减轻处罚程序上，辩护人的工作内容具体包括哪些？在整个办案过程中，我们都被这些问题困扰过。 显然，现行酌定减轻处罚制度存在重大立法漏洞，制度严重失范，导致辩护人在办理此类案件时，面临种种难题。 （二）酌定减轻处罚制度立法上的缺憾 减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚（刑法第63条第二款）。 与酌定减轻处罚制度相关的现行法律规定主要包括：一是刑法第63条第二款的规定；二是关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中，关于“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的相关规定，如第336条、第337条、第338条的规定；三是最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复（法研[2012]67号）。针对上述法律规定，反思黄山案、许霆案等案适用酌定减轻制度时所面临的种种