《合同的分类及合同基本原则201309.docVIP

合同的分类及合同基本原则 合同又称契约。是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方或多方民事法律行为。 在债的体系中，合同属约定之债，称合同之债，是债的发生原因之一。因此，债法总论关于债的成立、债的变更、债的转让、债的担保、债的消灭、债的履行等规定对合同之债适用。 在法律行为的理论体系中，合同属法律行为的一种，故《民法通则》关于民事法律行为的规定，对合同亦同样适用。 民法极具体系性。合同是交易的法律形式，而交易往往是联接物权与债权的桥梁，由此注定合同处于一种极复杂的民事法律关系之中，因此学习合同法者，应具有民法的系统性知识背景及放眼全民法领域的开阔眼界，至少应在债的体系与民事法律行为体系中把握合同，找准合同的定位，才不会迷失方向，失去自我。但我国尚无民法典，《民法通则》关于民事法律行为与债的总则的规定，极为简单，个别地方还很陈旧。在某种意义上，合同法关于合同成立、效力、履行、变更、转让、消灭及责任之规定，于现行中国民法立法体系中反而起到一种“总则”的作用，至少从司法考试命题中，我们可以感受到这一点。这也正是本书在前三版一直舍去“法律行为”（“法律行为”专题在本书第四版开始出现）与“债的总则”这两个专题，并且有关合同的专题占去本书将近一半篇幅的原因。本书前三版“扬”合同而“抑”法律行为、债的总则，实在是出于对现行立法之迁就，并非有什么科学理论依据。当然，这种编排体例一直随着我国民事立法的逐步完善而作同步的变动，以求最大限度有利于读者应对司法考试的复习，突出实效性、针对性。 基于以上考虑，重点分析合同的若干重要分类、合同法的基本原则等，为学习下面有关合同具体制度的专题打下理论基础。 一、合同概念 1.合同又名协议，但从调整的法律关系看，我国《合同法》第2条采用了相对狭义的合同概念，仅仅是指平等主体之间的财产关系的协议，所以如身份协议（如抚养协议、离婚协议、订婚协议、结婚协议）、身份财产协议（如约定夫妻财产制）都不在此列。 2.合同是平等主体之间的民事权利义务关系的协议，故非平等主体之间的协议不是合同，如市长、县长分别代表市、县政府订立的计划生育工作达标协议等。 3.并非国家机关为一方主体的协议均非合同，如国有土地使用权出让合同则属民事合同，此时国家（机关）是以平等民事主体身份出现的。 4.合同的内容是民事权利与民事义务，客体是一定的行为，如运输合同是运输行为，买卖合同是交付行为，等等。 5.合同民事法律行为依主体的多寡分为单方民事法律行为、双方民事法律为和多方民事法律行为。在传统民法上，曾将双方民事法律行为称为契约，将方民事法律行为称为合同。现在大陆合同法将双方、多方民事法律行为统称为同，且将契约作为合同的同义语。 二、合同的几个重要学理分类 （一）有名合同与无名合同 有名合同，又称典型合同，是法律规定其内容并赋予一定名称的合同。如《合同法》分则确认的15类合同以及《海商法》、《保险法》等单行法确认的合同。反之，即为无名合同。债权立法实行债权任意主义，所以对无名合同也予以承认和保护。 区分的意义在于无名合同的法律适用（调整）规则（《合同法》第124条）： 1.适用《合同法》总则的规定； 2.参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定，如借用合同可参照断合同规则。 【例】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（2005-3 -56，多） A．属于无名合同 B．属于实践合同 C．应适用合同法总则的规定 D．可以参照适用合同法关于租赁合同的规定 （答案A、C、D） （一）有名合同与无名合同 1.有偿合同，是指双方互为给付而取得对价的合同。 2.无偿合同，是指一方只为给付而无对价的合同。 3.合同是交易的法律形式，而交易以等价有偿为原则，故现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。公认的无偿合同有： （1）赠与合同（《合同法》第185条）； （2）借用合同（《民法通则意见》第126条）； （3）保证合同（《担保法》第6条）。 4.以下合同可以为有偿，也可以为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿： （1）委托合同（《合同法》第396条）； （2）保管合同（《合同法》第366条）； （3）自然人之间的借贷合同（民间借贷）（《合同法》第211条）。 5.区分有偿、无偿合同的意义有三： （1）有偿合同当事人的注意义务较无偿合同的重，其例有三：． ①《合同法》第189条：赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任，而一般有偿合同以无过错责任为原则。 ②《合同法》第374条：无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任，有偿保管合同的保管人承担过错责任。 ③《合同法》第406条：无偿委托