网络赌博中开设赌场罪的认定.doc

网络赌博中开设赌场罪的认定 东城检察院 余 岚 1979年的刑法并没有将“开设赌场”的行为规定为犯罪，司法实践将其作为“聚众赌博”的表现方式予以处理[1]。1997年刑法则明确将“开设赌场”行为纳入到赌博罪中予以规制。2006年《刑法修正案(六)》将“开设赌场”设立为一个单独的罪名，并加大了处罚力度。这是因为立法者考虑到“开设赌场”的行为方式与一般赌博罪具有较大的区别，而且此种行为直接引诱他人赌博，给他人赌博创造了条件[2]，社会危害性也远远大于一般赌博罪。 一、开设赌场罪的认定 学界有观点认为，开设赌场从本质上看仍然是一种聚众赌博的行为[3]，并认为：“开设赌场”是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博的行为[4]。笔者认为，这种观点是不妥当的。因为，这种观点将“开设”赌场的行为简单、片面地等同于“提供”赌场的行为，以此作为开设赌场罪的行为特征，将无法区分开设赌场罪和聚众型的赌博犯罪。有学者认为 “开设赌场”是指开设以行为人为主宰，在其支配下由他人从事赌博活动的场所。[5]笔者认为，此种观点是恰当的，它准确地概括了开设赌场罪最根本的特征——行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动具有控制力和支配力。具体而言，这种控制力、支配力表现为行为人具有选择或设定赌博场所的权力、设定赌博方式的权力、操纵赌局输赢的权力、主持介入赌博任意环节的权力以及设定参赌人员投注权限的权力等。 二、网络赌博中“开设赌场”之认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将在网络上“开设赌场”的行为界定为以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。司法实务界对于在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户，或通过发展代理人招引赌博客户的行为应当被认定为“开设赌场罪”均无异议。但对于充当赌博网站下级代理人仅仅只有发展赌博客户参与赌博的行为应当如何认定，则存在争议。有的学者认为，区分开设赌场的行为与聚众赌博行为之关键在于行为人是否发展了下级代理人。如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当被认定为聚众赌博行为。因为如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地。[6]也有人认为，司法解释中“无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于《刑法》第303条规定的‘开设赌场’。但并不是说，将‘担任代理，接受投注’一律认定为‘开设赌场’”。[7]还有人认为，实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理，有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第303条规定的“开设赌场”。[8]换言之，只要行为人的身份是代理，无论其是否发展了下级代理，只要其接受了会员投注，其行为就应当被认定为开设赌场罪。 笔者同意上述第三种观点。应当看到，在网络上开设赌场是利用现代通信网络技术和现代金融交易手段组织他人从事赌博的行为,是传统开设赌场行为的网络化，但其本质与传统的开设赌场行为完全一致。赌博网站的结构一般为庄家（股东）、代理和会员。庄家是指开设赌局、接受投注的人,承担输赔赢收,从中抽水。庄家由具体股东构成,并由各级代理替庄家接受投注。……总代理是高级别的代理,替庄家发展代理和会员。[9]最底层的代理则只有发展会员的权限。值得注意的是，无论是高级代理还是最底层的代理，均具有设定赌博的对象、赔率、赌博方式、投注额度、“返水”比例、开设或注销参赌会员账号等权力。代理具有的上述权限完全反映了其作为赌博网站管理者的身份，尽管代理级别高低的差异导致了其拥有的权限有大小或多少的区别，但从网站内容及运营方式来看，这些权限表明了行为人具有全权代表赌博网站与赌客发生业务关系[10]的身份性质，他们能够对赌博网站的经营、管理活动产生影响。聚众赌博是指组织、召集多人进行赌博,本人从中抽头渔利的行为。虽然，网络中的聚众赌博常常表现为为客户提供赌博网站的帐户和密码，但第一种观点没有看到作为赌博网站的下级代理拥有的对下属会员的管理权限。对于代理而言，他们除了能够给客户提供赌博帐户和密码外，还能够对下属帐户行使相关的管理职能：如，他们能够随时开设、注销下属会员账号；能够按照自己的意愿，在权限内为会员设定投注额度。笔者认为，如果行为人只有为客户提供赌博账号和密码的权力，但却无法对账号的使用行使相关的管理权限，行为人的行为就应该被评价为网络中的“聚众赌博”行为。但底层代理所拥有的上述权限与庄家拥