劳动法的调整对象..doc

第二讲 劳动法的调整对象 本章重点 ●劳动关系 ●劳动法律关系 ●《劳动法》对人的适用范围 第一节 劳动法的概念 一、劳动法上的劳动 劳动法上的劳动，须具备下列条件：①为法律义务之履行；②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。也即，劳动法上的劳动，为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动，是职工所从事的职业上的、有偿的、从属于用人单位、岗位相对固定的劳动。 二、劳动力 劳动力是指人的劳动能力，是人所具有的并在劳动过程中生产使用价值时运用的体力和脑力的总和，是人在一定时间内能够维持和完成一定作业强度或工作任务的能力。 劳动力具有下述四个特征：（1）存在具有人身依附性。（2）形成具有长期性。（3）储存具有短期性。（4）支出具有不可回收性。 三、劳动法的概念 目前，我国以关怀教授的观点为学界“通论”，认为“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些社会关系的法律”。 第二节 劳动关系 一、劳动关系的定义 2005年提交审议的《劳动合同法（草案）》第3条规定：本法所指的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 二、劳动关系的界定 （一）劳动关系的特点 1．主体的特定性 劳动关系的主体只有两方，且双方当事人的身份是特定的：一方为劳动者；另一方为用人单位。 2．内容的限定性 劳动关系与劳动有着直接的联系，（合法的）劳动是劳动关系的基础和实质。劳动是整个劳动关系的实质，劳动关系的内容只能限于劳动行为。劳动关系是在实现劳动过程中发生的，强调的是劳动的过程而非劳动结果。 3．身份的隶属性 劳动关系一经确定，劳动者一方就要成为用人单位的职员，从属于用人单位一方，听从用人单位的调度和指挥，服从用人单位的工作安排，双方形成管理与被管理、支配与被支配的隶属性关系，这是劳动关系最本质的特点。确定身份上的隶属性成为界定劳动关系的首要。 目前，关于隶属性的判断主要有以下三种观点： （1）控制标准论。如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者是雇主，后者是雇员。雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。 （2）组织标准论。 “组织标准论”以劳动者的工作是否为单位业务的组成部分来判定双方是否存在劳动关系。其主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分，可以认为双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。 （3）综合标准论。2005年原劳动部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：a.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；b.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；c.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；d.考勤记录；e.其他劳动者的证言等。其中，a、c、d项的有关凭证由用人单位负举证责任。这种宽泛的界定标准，在现实中对劳动者更有利，更切合实际。） （二）劳动关系的边缘界定 1．劳动关系与雇佣关系 雇佣关系是一个世界各国广泛使用的法律概念，它是指一个被称为“雇员”的个人和与该“雇员”在一定条件下为其工作并获得报酬的一名“雇主”之间的关系。从这一概念可以看出，雇佣关系其实与劳动关系同质，或者说，我们所说的“劳动关系”等同于或近似于国外的“雇佣关系”。 我国也使用“雇佣关系”这一术语，却另有所指。2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条以否定的方式列举了部分“雇佣关系”：……④家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；⑤个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；⑥农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。 《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 2．劳动关系与劳务关系 所谓劳务关系，是指两个或