[简论民法的裁判规范性质.doc

从裁判的过程看民法规范性质 ——关于民法的行为规范性与裁判规范性 杨树成 摘要：民法规范是行为规范还是裁判规范，并不是一个新问题，但详细论述者在我国大陆尚属少见。就目前来看，传统民法教育认为，民法为行为规范；但有部分学者认为民法为裁判规范的性质。仅从民事裁判的过程来看，民法的规范性质的认定在不同的语境下会得出侧重不同的结论。但从总体上讲，民法是行为规范和裁判规范的综合体，只是行为规范性与裁判规范性在表现程度上因案件类型不同而有所差异。 关键词：民事裁判 裁判规范 行为规范 一、关于行为规范与裁判规范的争论 在我所接受的传统的民法教育中，自始至终我们都被灌输这样一种观点：民法是行为规范。并且传统的民法学说将其作为民法性质的内容不加解释或基本不加解释的一提而过。作为学生之如我者，亦简单地将其作为一个定理式的命题加以记忆，直觉上认为这样一个命题是一个不具有真理基础的真理性命题。 进入湖南大学学习之后，确切地说，是在听了徐涤宇老师讲授的《民法总论专题研究》课之后，接触到这样一个“新的”的观点：民法是裁判规范。而且似乎持这种观点的人一下子多了起来、普及性地遍布于身边每一个人。而后，在张宏老师代屈茂辉老师讲授《物权法专题研究》时，亦提到：“我认为，民法是裁判规范，而‘行为规范’的性质并不明显。”另外，持此观点而行之更远者认为，民法仅仅是裁判规范，民事主体之行为仅仅是依靠习惯之惯性为之，与民法无关，故民法根本无行为规范的性质。 以上老师、同学所共举并作为支持本身观点之实践基础的之例子可以简单归纳如下；甲到菜市场买黄瓜，经讨价还价与小贩乙就黄瓜的价格等达成协议，乙将黄瓜交付于甲，甲支付价款。在此过程中，甲与乙从来都不曾意识到自己讨价还价的过程系要约与反要约的过程、交付黄瓜与支付价款的行为中也从未意识到自己在为动产之交付及对价所有权权之转移、更不曾想到动产交付效果之有关规定——总而言之，《合同法》、《物权法》及其他相关法律之规定在此交易过程中，从未出现在买卖双方的头脑之中，这些规定在此买卖过程中并未起到任何行为规范之作用，此交易之所以可以顺利进行完全是习惯之力量使然。当且仅当，甲乙因此买卖合同产生纠纷并诉诸法院时，法官需要对如何对当事人之间的关系定性、如何依照规范对当事人之纠纷作出裁判——此时，民法的规范性质才表现出来，而此种规范之性质为“裁判规范”。 面对传统教育给予的难以轻易舍弃的传统观点及以上关于“民法是裁判规范”命题形象的、直接的说服力，在试图以成论消除其相互之冲突的过程中，因大陆就“行为规范与裁判规范”关系的专门论述尚不甚充足而未果。故，借完成《民法总论专题研究》课程论文之机，浅简整理以期消除理解上的矛盾。此至少是一个涉及法理学（如法律规则之结构）、社会学等不同领域、可以从多角度予以论述的问题，但限于资料及积累的有限，本文仅截取一角，从裁判的过程看民法规范的性质。 二、裁判的过程与民法的规范性质（一） 法官裁判案件的活动，从理论上观察，大致可分为三个部分，一是发现事实，二是寻找法律，三是将所寻找到的法律适用于所发现的事实，形成裁判结果。而在此过程的绝大多数情况下，当事人不仅要证明事实，同时也要参与到寻找法律的活动之中。而关于如何寻找和适用法律，在通常的司法实践及学术研究上，我们已经有较为一致的认识。例如，我国台湾地区学者王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一书中认为，案例分析的主要方法有二：一是历史的方法，二是请求权方法。历史方法，是指就案例事实发生的过程，依照顺序检讨其法律关系;请求权方法，指处理实例时以请求权基础为出发点。同时认为，一方面须依案例事实去探寻法律规范，他方面须将法律规范适用于案例事实，在案例事实与法律规范之间来回穿梭思考。但是上述分析方法的前提，是“不可改变案例事实”。换言之，无论历史的方法，还是请求权的方法，均是在案件事实既定的情况下，寻找和适用法律规范的方法，也即从事实到法律的裁判模式的后段内容。王利明教授认为，民法案例的分析方法有二：一是法律关系的分析方法，二是请求权基础分析方法，前者是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法;后者是指通过寻求请求权基础将小前提归人大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。可以看出，王利明教授所提出的两种案例分析的方法，依循的也是从事实到法律的模式，并且也限于在事实既定的前提下对法律的寻找和适用。另外，梁慧星教授在其所著的《裁判的方法》一书中，采的也是从事实到法律的模式。 在这种条件下，无论是采用“历史的分析方法”、“法律关系