工程施工挂靠的认定与纠纷处理..doc

工程施工挂靠的认定与纠纷处理 一、问题的提出 　　在建筑市场的勘察、设计、施工、监理等领域，广泛存在被人们形象地称之为“挂靠”的行为。深入探讨挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题，已为查处该行为及正确处理其纠纷所必需。 　　二、挂靠的定义 　　何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其基本含义几近俗成。人们一般将挂靠理解为他人以某单位的名义开办企业，或者以某单位的名义承揽业务，进行赢利活动。 　　从字面上理解，“挂靠”有挂名、依靠之义。从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一勘察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。 　　在上述领域中，施工挂靠现象最为严重。有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对象，力求把握挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题。 　　三、挂靠的法律特征 　　一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特征： 　　（一）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级 　　挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏良好的业绩，这是挂靠人寻求以他人名义承揽业务的外在主因。 　　（二）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的能力和手段 　　由于经营机制陈旧僵化、资金不足以及建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，很多企业特别是老国企缺乏承揽该工程项目的能力和手段，为了维持企业生存和运转，有的被挂靠施工企业被迫允许他人以其名义承揽业务。也有的施工企业系因为对挂靠的性质和危害认识不足，认为通过允许他人以其名义承揽业务可扩大市场占有率而同意挂靠。 　　（三）挂靠人以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同 　　挂靠人以被挂靠的施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律特征。 　　通常，挂靠人以被挂靠的施工企业的名义承揽到施工任务后，自行组织施工，并向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济和安全生产责任。 　　近年来，随着国家加强了对建筑工程质量、安全生产的管理力度，出于对建筑工程在质量、安全生产等方面可能出现严重问题而被追究法律和经济责任的担心，有的被挂靠施工企业不得不组织技术、质量、经济和安全生产方面的管理人员，进驻施工现场实施管理。在此情形下，挂靠人与被挂靠的施工企业一般都会约定进驻施工现场实施管理人员的报酬及相关费用由挂靠人承担；“管理费”仍需向被挂靠施工企业交付且盈亏均归属于挂靠人。由此可见，即使在这种情况下，挂靠人与被挂靠的施工企业的权利义务较常态挂靠有所差异而已，双方的关系为挂靠关系的本质并未改变。 　　四、挂靠的法律性质 　　《建筑法》第二十六条第 ( 二 ) 款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条可以理解为系针对挂靠行为而作出的规定。 　　从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，扰乱建筑市场管理秩序、应承受行政处罚的行为。从民法的角度而言，挂靠是一种挂靠者与被挂靠者恶意串通，欺诈招标人（发包人）并损害其利益的行为；也是违反法律强制性规定依法应属无效的民事行为。 　　五、挂靠的认定 　　挂靠者与被挂靠者为躲避建设行政主管部门的查处，在缔约建立挂靠关系时通常十分隐蔽，外人不易察悉，更难以取证。至今并无法律、行政法规或司法解释对何谓“挂靠”作出规定，也是难以认定及查处“挂靠”行为的重要原因。 　　“挂靠”作为一种具备特定含义的法律名词，较早前出现于建设部的规范性文件《 1999 年整顿和规范建设市场的意见》中。该意见指出，“规避工程招标投标，同体监理，转包、违法分包、挂靠等严重扰乱建设市场的违法违规行为得到有效遏制或基本消除”是通过整顿和规范建设市场要实现的工作目标之一；而“取缔无证、越级、超范围和挂靠承接工程任务的行为，严格实行资质管理制度”则是整顿和规范的主要内容之一。该《意见》之附件《关于若干违法违规行为的判定》对“挂靠”行为的判定条件有如下规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资